שיטת רש"י וסיעתו
א. יבאר צורת הקניין בקי'.
1- הלימוד לקניין הקי'.
רש"י (יבמות צ: בד"ה א"ל) כתב:"דקידושי כסף דאו' נינהו ומג"ש קיחה קיחה משדה עפרון גמר לה כו' וג"ש בסיני נאמרה וכל י"ג מידות", ובכתובות (ג. בד"ה שויה) כתב:"דג"ש היא קיחה קיחה משדה עפרון וכל הלמד מג"ש כמו שכתוב מפורש הוא לכל דבר", הרי דס"ל דהלימוד משדה עפרון הוא בג"ש[1], וכן ס"ל לרש"י[2] דג"ש הויא ככתוב מפורש, והו"ל כאילו כתוב
כי יקח בכסף.
ולכך אהא דאמרי' בקי' בדף ג: דטעמא דלא גמרי' משדה עפרון דתקנה אשה בחליפין הוא משום דחליפין איתנהו בפח' משו"פ ואתתה לא מקניא נפשה בפח' משו"פ כתב רש"י (בד"ה ל"א): "לא מקניא נפשה דגנאי הוא לה הלכך בטיל לה לתורת חליפין בקי' ואפי' בכלי שיש בו שו"פ אי יהיב לה בל' חליפין וכו'", דהיינו מכיוון דפח' משו"פ הוי גנאי לאשה לכך בטל תורת החליפין (ולא דלכך אמרי' דאין קניין חליפין בכלל הג"ש, וכדכתב הרשב"א ג. בד"ה למיעוטי), ונר' דכוונתו כר"ן[3] (א. בדפי הרי"ף בד"ה מניינא) דכתב:"דמעיקרא הכי מקשי' סד"א שקניין חליפין הוא בכלל קיחה הכתובה בקי' דחליפין מתורת כסף מהני ואע"ג דהשתא נמי ס"ל דחליפין איתנהו בפח' שו"פ אפ"ה אפשר דכיון דבעי' בהו כלי ודבר מסוים כו' איכא למימר דמתורת כסף קונין ובכלל כי יקח נינהו, ומהדרי' דא"א דקניין חליפין איתיה בכי יקח דאנן סהדי דאישה בפח' משו"פ אפי' בכלי שלם לא מקניא נפשה הלכך כשאמר הכתוב כי יקח אין קניין חליפין בכללו, שאילו כן היה אף פח' משו"פ בכלל וא"א ומעתה בדמים דבר הכתוב ולא בחליפין", ולכאו' כיון דילפי' את קניין כסף משדה עפרון א"כ הקניין צריך להיות כמו שם ומה לנו ברצון האשה, אלא דכיון דאיכא ג"ש הוי כאילו כתוב כי יקח בכסף איש אישה
והרי שהכסף תלותי באשה.
וכן בדעת ב"ש ר"ז אמר (יא.) דטעמייהו דבעו דינר הוא מפני שאשה מקפדת על עצמה כתב רש"י (בד"ה דשויה): "דשויה שליח לקבל קידושיה ולא נמלך בה בכמה ובנתיה דר' ינאי נמי אי שוו שליח לא הוו קי' אלא בתרקבא דדינרי", דהיינו לב"ש כסף הקי' תלוי בקפידת האישה ולא אמרי' דכיון דשלחה שליח בסתמא הרי דנתרצת בדינר (וכדכתב התו"ר בד"ה אלא), ומשום דלא הוי כסף דאישה אלא
כסף שהיא מקפדת עליו[4].
ובדף ד. (בדפי הרי"ף) כתב הר"ן (בסוד"ה גרסי'): "אני מסתפק במקדש בדבר שאינו שו"פ אי מציא אמרה לדידי שויה דאפשר דכיון שאינו שווה מידי לאו כל הימינה לתת עליו תורת כסף והכא שאני דכיון דודאי ממונא הוא (דהא שו"פ הוא) כי אמר לדידי שוה לי מהני", ועוד כתב לגבי חוששין שמא שו"פ במדי הוא (ו. בדפי הרי"ף בסוד"ה אמר):"לפי' נ"ל דאי שו"פ במדי קידושי תורה הוו דכיוון שהיא נתרצתה בהן ושוין פרוטה באיזה מקום אילו ידעו העדים שדרכה לתת פרוטה באותו דבר הו"ל כאילו אמרה לדידי שוה לי", הרי דס"ל לר"ן דהכסף תלותי באישה והיא יכולה לומר לדידי שוה לי, אלא דמספקא ליה אם אף שאין לזה שם כסף בשום מקום (ואף במדי) אי אמרי' לדידי שוה לי[5], ואכן רש"י סובר דאין קניין שטר וביאה הוו בכלל כי יקח[6] דהיאך אפשר שיהיו בכלל כי יקח הא קרי' כי יקח
בכסף.
2- צורך הדיבור בקי'.
בקי' בדף ד: הגמ' שאלה כיון דכתיב ויצאה חינם אין כסף ויכלי' למילף מזה קידושי כסף למה נכתב כי יקח, ומשני דהו"א דהיכא דיהבא איהי לדידיה וקידשתיה דיהוו קי' קמ"ל כי יקח דלא, וכתב רש"י (בד"ה היכא ובד"ה וקידשתיה): "היכא דיהבא איהי לדידיה כסף, וקידשתיה דאמרה ליה התקדש לי", והקשו התוס' (בד"ה היכא) והא באיש אינו נופל ל' קי' שאינו נאסר בכך לשאר נשים, ונר' דרש"י ס"ל כרמ"ה דכתב (ב: בד"ה ומאי):"דה"ק הרי את מקודשת לי ליאסר לכו"ע, מה הקדש מותר לראוי לו ואסור לאחרים כגון קדשי קדשים שמותרים לזכרי כהונה טהורים ואסורים לזרים אף אישה זו (נ"א כיון שנתקדשה) הותרה לבעלה ונאסרה לאחרים בקי' אלו", דהיינו אין האמירה מקדשת את האישה, אלא עניינה לגלות שתוצאת מעשה זה תהא כחפץ הקדש, דכשם דהקדש מותר לחלק (כהנים) ואסור לחלק (ישראל) כך האשה תהא מותרת לחלק (בעלה) ואסורה לחלק (לשאר אינשי), ולכך אף האשה היתה יכולה לומר התקדש לי דאכן ע"י המעשה הוא יאסר
בקרוביה ויותר בה.
וכן בדף נ: אמרי' דחוששין לסבלונות ופרש"י (בד"ה חוששין): "חוששין לסבלונות מי ששדך באשה ונתרצית וקדם ושלח סבלונות בעדים חוששין שמא קי' הן כו'", וכתבו התוס' (בד"ה חוששין) דרש"י נקט שידך משום דאל"ה היאך תדע דהוו הסבלונות לקי' אלא דהקשו והא מ"מ ליכא אמירה, ותירץ הרמב"ן[7]: "ורש"י מפרש לחוש לסבלונות עצמן שהן קי' וכנותן סתם בעדים והעמידו (את הסוגייא) כששדך שאלמלא כן לא היו נקראים סבלונות אלא מתנות חינם הם ולפי' כיוון ששדך והוא שלח סבלונות כמנהג הארוסות כמדבר עימה על עסקי קידושיה דמו כו'", הרי דאע"ג דלא דיבר עימה כלום מ"מ כיון דידעה דלשם קידושין שלח לה סגי, הרי דרש"י אזיל לשיטתו דאין עניין האמירה אלא לגלות
על המעשה.
ואהא דאמרי' בדף ה: דנתן הוא ואמרה היא לל"ק אינה מקודשת ולל"ב הוו ס' קי' כתב רש"י (בד"ה נתן ובד"ה ואמרה):"נתן הוא דמי לכי יקח איש, ואמרה היא דמי לתקח אישה איש", וכונתו דהא אמרי' בגמ' נתן הוא ואמרה היא נעשה כמי שנתנה היא ואמרה היא, דהחיסרון משום דבהכי דמי לנתנה היא ולתלקח אישה לאיש. ונר' דביאורו כהר"ן, דהר"ן נמי ס"ל דאין עניין האמירה אלא רק בשביל לגלות על המעשה[8], ובנתן הוא ואמרה היא (ג. בדפי הרי"ף בד"ה תן) ביאר את הס' כך:"ולא דמי למדבר עמה על עסקי גיטה וקידושיה דהתם בשאמר הוא אבל כל שלא אמר הוא כלום אע"פ שנתינתו מוכחת שהוא מסכים לדברי האישה אינו מועיל דשתיקה דידיה הרי הוא כשתיקה דידה לאחר מתן מעות בנתן הוא ואמר הוא והיא שותקת אפ"ה כל שלא אמר הוא איכא לסיפוקי דדלמא לא קרינא ביה כי יקח איש אישה וכו'", ולעיל בדף א: (בדפי הרי"ף בד"ה תנו) ובנד' ל. (בד"ה ואשה) ביאר דכונתו היא דלא קרי' כי יקח איש אישה אלא כי תלקח אישה לאיש, הרי דס"ל דודאי אין האמירה בכלל הקיחה אלא דמזה שהתורה כתבה כי יקח ולא כי תלקח ילפי' דבעי' דהאיש יהא היוזם לקניין[9], ולכך כתב דדמי להיכא דאמר לה אחר שנתן לה והיא שותקת דאע"ג דהיא מסכמת למעשיו מ"מ אין שתיקתה מורה על הסכמתה לקניין, והכי נמי הכא אע"ג דידעי' דלהכי נתן לה מ"מ לא מוכח מהאיש על מהות המעשה אלא מהאישה והו"ל תלקח, וזוהי נראת כונת רש"י
במש"כ דדמי לכי תקח אישה לאיש.
3- סוג מעשה הקניין בקי'.
בקי' בדף ח: א"ר אר"נ א"ל התקדשי לי במנה והניח לה משכון עליה אינה מקודשת מנה אין כאן משכון אין כאן, איתיבה רבא לר"נ קדשה במשכון מקודשת ושני ליה דהתם במשכון דאחרים, ופרש"י (בד"ה מנה ובד"ה משכון):"מנה אין כאן הלכך משכון אינו שוה כלום שאין המשכון מתנה, במשכון דאחרים כו' הלכך מקודשת שהמשכון עצמו קנוי לה", משמע דמשכון דידה אכן קנוי לה אלא דאפ"ה אינה מקודשת הואיל והמנה אינו אצלה והמשכון אינו שוה לה כלום שאינו חלק מהפרעון (וכזה כתב הרמב"ן בד"ה מנה), הרי דס"ל לרש"י דקניין כסף אינו מעשה נתינת כסף
בעלמא אלא הוא קבלת האישה ממון.
ובדף ו: אמרי' דהמקדש בהנאת מלוה מקודשת אלא דאסור לעשות כן מפני הערמת ריבית והוה ס"ד דהכונה דא"ל ד' בה' ופריך בגמ' (לפי גירסת רש"י[10]), היינו מלווה, הרי דאע"ג דריבית הוי ממון שאינו ניתן להוציאו בדיינים אפ"ה אפשר לקדש עימו, א"כ משמע דאין עיקר הקניין הוא נתינת האיש אלא קבלת האישה דהא הכא הוא לא הוציא ממון ואפ"ה
כיון דקבלה מיקדשא.
ובדף נב: אמרי' דההוא סריסא דקדיש בפרומא דשכרא והבעלים א"ל למה לא תתן מן היפות ואמר רבא דלא אמרו כלך אצל יפות אלא גבי תרומה, ומפרש"י (בד"ה לא) מבואר דלא מיירי הכא דעשאוהו הבעלים שליח, והקשו התוס' (בד"ה אם) והא בב"מ (כב.) מוקמי' בדשוי שליח, ותירץ הרמב"ן (בד"ה לא):"ואפשר דקס"ד דכי היכי דעשאו שליח ותרם מיפות הוי כלך אצל יפות גילוי דעת אע"ג שמתחילה לא נעשה שליח מסתמא אלא לבינונית ה"נ הכא הוי גילוי דעת ואמרי' דמינח ניחא ליה וגבי קי' כיון דהשתא ניחא לה מקודשת כלו' כל זמן דאיתנהו בידה, אבל גבי תרומה כיון דמעיקרא לא שויא שליח לא חיילא השתא דבעי' אתם גם אתם וכו'", דהיינו בתרומה בעי' דמעשה ההפרשה יעשה מדעת[11] משא"כ בקי' דסגי דהאיש והאישה יסכימו לממונו
שאצלה.
ובדף ו: אמרי' דהמקדש במלוה אינה מקודשת וכתב רש"י (בד"ה אינה):"אינה מקודשת דקיחה משדה עפרון גמרי' דיהיב מידי בשעת קי'", משמע דבעי'
דקבלתה תהא בעת הקי'.
וכן בדף נט. אמרי' דאם נתן לאישה מעות ע"מ שתתקדש לו לאחר ל' יום דהיא מקודשת לו אחר ל' יום ואע"פ שנתאכלו המעות ואמרי' דלא דמי למלוה דהני מעות נתנו לקי', וכתב רש"י (בד"ה להוצאה):"להוצאה ניתנה (מלוה רגילה) מקמי דניתחלו קידושי וכי א"ל התקדשי לי בה לאו דידיה היא ולאו מידי יהיב לה אבל אלו לא נתנו לה להוציאן אלא ע"מ שתתקדש בהן ולהכי כי אכלה דידה אכלה ולכי מטא זמנא מקדשא", וביאורו הוא דהחיסרון במלוה הוא דלאו דידיה הוא ולאו מידי יהיב לה, ואילו בנד"ד הוו דידיה דהא לא נתנו לה להוציאן אלא להתקדש, וכן הכא הוא נתן לה שהרי כי אכלה דידה אכלה, א"כ משמע דס"ל דמעשה הקי' הוא השתא אלא דהחלות לאחר ל' (וכ"מ מד"ה דכי). וכ"כ הר"ן (כד. בדפי הרי"ף בד"ה רב), וז"ל[12]:" דנהי דמלוה בעלמא אינה קונה היינו משום דמשעה א' שלה היא וכשהיא מקדשא בה לא יהיב לה מידי אבל בזו שמתחילה על דעת קי' נתנה אע"ג דהשתא ליתנהו לזוזי מעיקרא מקניא נפשה בהנהו זוזי דיהיב לה אע"פ שאם תחזור בה תהא חייבת להחזיר המעות מ"מ הדבר ברשותה", הרי דרש"י והר"ן סברי דבעי' דהקבלה תהא בשעת המעשה קי', א"כ ס"ל דמעשה הקי' הוא קבלת האישה ממון, ואכן כן נר' מהא דקרי' כי יקח בכסף איש אישה דבעי' כסף בעת
הקיחה.
4- מהות הקניין בקי'.
בקי' בדף סח. (וביב' מט:) אמר אביי הכל מודים בבא על הנידה ועל הסוטה שאין הולד ממזר אמר חזקיה אמר קרא ותהי נדתה עליו אפילו בשעת נדתה תהא בה הויה, וכתב רש"י (יב. שם בד"ה דהא, קי' שם בד"ה שאין):"דהא תפסי בה קי' לאשה דאף אחר שזנתה לא פקעו מינה קידושיה הראשונים", והקשו התוס' (יב' שם בד"ה סוטה):"וק' לר"י דנדה נמי לא פקעו קידושיה ואפ"ה אצטריך קרא לאתויי דתפסי בה קי'", ורש"י תירץ קושיא זו דכתב (קי' שם בד"ה אפי', וכ"כ המהרש"א דזה תירוץ רש"י, וכזה כתב הרמב"ן ביבמות שם בד"ה סוטה) :"אפי' נדה נמי אם קדש פנויה בימי נידותה לא להוו קי' כו'", דהיינו מסברא ידעי' דלא פקעו הקי' לנדה ("ואם אתה או קי' פוקעין ממנה לא הנחתה בת לאברהם אבינו יושבת לפני בעלה", ל' הרמב"ן) ואפ"ה בעי' לימוד להא דאי אפשר להחל קי', הרי דס"ל דיש חילוק בין להחל קי' לבין להפקיען, א"כ מוכח דס"ל דאין הקי' מעשה מתמשך וכאדם האוחז בחבל ותמיד מתיחותו מאחיזתו ומיד בעוזבו
תבטל המתיחה.
וכ"מ מרש"י מהא דלידידיה[13] ההו"א דגמ' (קי' יג:) דאף לאחר מות הבעל תאסר האישה. וכן בגיטין בדף ד. גבי הא דב"ה אמרו דצריך לכתוב ערות דבר דאילו נאמר דבר ולא נאמר ערות הייתי או' משום דבר תנשא לאחר ומשום ערוה לא תנשא לאחר כתב רש"י (בד"ה משום דבר): "היוצאת מבעלה מפני דבר וכו' הוא דקאמר רחמנא מותרת לינשא לאחר כדכתיב והיתה לאיש אחר אבל היוצאת משום ערוה תהא אסורה לכל", הרי דהא דאישה מותרת כשנתגרשה היינו משום דכתיב והיתה לאיש אחר והו"א את
ההיתר בכל גווני.
וכ"מ מהא דרש"י (בדף ט: ובדף נא. בד"ה כי) ס"ל דהחסרון בקי' שאינן מסורים לביאה הוא דאין הקי' ראויים לביאה, ולא כתב כתוס' (שם בד"ה קי') דהחסרון הוא דהקי' יוצרים האיסור וזה היפך הקי' דבמקום לקרב הן מרחקים, ואכן כן נר' מרש"י דהא לדידיה מעשה הקי' הוא קבלת האישה ולא נתינת האיש וא"כ
ל"ש לומר דהמעשה מתמשך.
ב. הדבר הנקנה בקי' ובנישואין.
1- הדבר הנקנה בקי'.
ביבמות בדף קט. כתב רש"י (בד"ה קטנה):"קטנה שהשיאה אביה ונתגרשה בקטנותה וקבל אביה גיטה כדאמר בפ' נערה שנתפתתה ומקבל את גיטה הרי היא כיתומה בחיי אביה אע"פ שאביה חי הוא היא כיתומה לעניין קי', כדאמר התם ואם משהשיאה אין לאביה רשות בה" (וכזה כתב בכת' ע"ג: בד"ה ונתגרשה ובד"ה והיא), הרי דס"ל לרש"י דקטנה שנשאת אע"פ שאין לאביה רשות בה לשום מילי מ"מ מקבל הוא את גיטה, ומ"מ דוקא לקטנה, אך לנערה שנשאת אין הוא מקבל את גיטה"[14], והקשה הרמב"ן (בכת' שם בד"ה יתומה) היאך מקבל את גיטה הא אין לו רשות בה, ועוד ק' מה החילוק בין קטנה לנערה. ונלע"ד דסברתו היא דהאב מקבל את גיטה כיון שהוא קידשה וקטנה איננה בת מצוות ואיסורין ואם קידשה אביה תמיד האיסור חל מכוחו ולכך אף כשהיא איננה ברשותו יכול הוא לבטל את האיסור משא"כ בנערה דכיון שהיא גדולה האיסור חל מכוחה[15], א"כ מוכח דרש"י ס"ל דהאיסור של א"א אינו נובע מהקניין ומבעלות, דאם הוא נובע מקניין הרי דנעשה הקניין ונגמר, אלא ע"כ דס"ל
דהאיסור הוא דבר עצמאי[16].
וכ"מ מרש"י דכתב בהו"א דגמ' (ד: בד"ה ליהווי):"דכיון דאשמועי' דכסף עביד מ"ל כסף דידיה מ"ל כסף דידה כו'", הרי שלא כתב כסף קונה אישות אלא כסף עביד אישות, שכסף הקי' מחיל האיסור ולא
עושה קניין שמחמתו חל האיסור[17].
ובדף ג: (לשיטת רש"י) הגמ' הביאה מרב דכסף הקי' לאב מויצאה חינם ודחי' דלמא לדידה (ואשמועי' קרא דמקדשא בכסף) ואמרי' מדמקדשה אביה לכך ישקול כספא ודחי' דנימא בנערה תקדש עצמה ותישקול כספא, ומשני' אמר קרא בנעוריה בית אביה כל שבח נעורים לאביה, ודחי' דע"כ אין זה טעמו של רב דהא רב אמר כו' (כן צריך לפרש לפי מאי דקיי"ל כר"י ופליג ארב), ורש"י (בד"ה ואיהי) פי': "ואיהי תשקול כספא בתמיהה אפשר שעל חינם זיכהו הכתוב בקבלת קידושיה", הרי דאין הכרח דהמקדש יקבל הכסף וכל תמיהת הגמ' היא דאם אינו
מקבל בשביל מה זיכהו הכתוב לקדש.
וכן למסקנא לפי רש"י קיי"ל את הלימוד בנעוריה בית אביה כל שבח נעורים לאביה[18], וא"א לומר שהבאנו לימוד זה ללמוד שהכסף של הקי' של האב דהא מויצאה חינם אין כסף ילפי' זאת (ד: בצריכותא), אלא ע"כ שהבאנו את הלימוד דבנעוריה בית אביה לומר שהאב הוא המקדש של ביתו הנערה (ולא ילפי' מיניה שהכסף שלו דדלמא רק להעמיד ברשותו אמר קרא). וכ"כ השלנ"ל (ג: בד"ה כל), וז"ל:"כל שבח נעורים לאביה פי' מדזכי ליה רחמנא בהפרת נדריה שהיא אסורה ילפי' דלקידושה נמי זכי ליה כו'", וכיוון שאביה מצי לקדשה אף בנעוריה, הרי דע"כ הכסף של ויצאה חינם הוא של אביה[19], הרי דאף דילפי' מבנעוריה שהאב הוא המקדש הוצרכנו ללמוד מויצאה חינם שהוא יקבל את הכסף, א"כ רש"י ס"ל דאין הכרח דהמקדש יקבל את הכסף וא"ש לשיטתו דהכסף עביד אישות ולא שהוא קונה האישות (דאי הוי כמכירה ודאי דהמוכר
צריך לקבל).
ובדף ב. (בד"ה האשה) כתב: "האשה נקנית לבעלה", ולכאו' מאי אתא לאשמועי פשיטא, ונר' דקשיא ליה והא אין היא קנויה לו, ולכך משני דאכן משמעות הקניין הוא שהיא לבעלה אך ודאי דהקי' הן רק החלת איסור. והרא"ה (שם בד"ה לעיל) כתב בדעת רש"י (באפשרות הב'):"ואפשר שפירש כן לומר שקניין זה אינו לכל דבר דהא חופה גומרת, אלא (הקניין) לבעלה להצריכה גט, דהיינו שרק חל איסור בקניין ונפ"מ
דבעי' גט להפקיעו.
וכ"כ רש"י (בד"ה בביאה) לגבי היבמה דנקנת בביאה:"להיות כאשתו לכל דבר שאם בא לגרשה אח"כ אינה צריכה הימנו חליצה אלא גט" [וכ"כ הר"ן (א. בדפי הרי"ף בד"ה לבעלה):"האשה נקנית לבעלה להצריכה ממנו גט", ונר' דכן הבין
ברש"י].
וכן בדף ו: (בד"ה הרי) כתב: "הרי את מותרת ל' גירושין הוא ולא ל' שחרור דשפחה דאי בת חורין משוי לה אינה מותרת לעבדים אבל ל' גט הוא שמתירה לכל שהיתה אסורה לו על ידו", והקשה התו"ר (שם בד"ה אמר):"וק"ל אי הכי בשפחה נמי נימא הכי שהוא מתירה לכל אדם שנאסרה להם מחמתו שהיתה שפחתו", והר' יצחק ברי"ק (מודפס על התו"ר) תירץ:"דכשאו' הרי את מותרת לכל אדם ר"ל מלבד מה שהיא מותרת לו עכשיו הוא מתירה ג"כ לישראל שהיתה אסורה כבר משא"כ גבי שפחה וכו' קי' דהא כשנתרת לישראל נאסרת לעבד", דהייינו עניין הגט הוא לבטל את האיסור שיצרו הקי' ואם עניינם של הקי' הוא
להקנותה לבעל הרי שאין מקום לזה.
ובגטין פה: בטופס הגט של רש"י לא כתוב הרי את מותרת לכל אדם, והרמב"ן (שם בד"ה הא דאיבעיא לן בעי') כתב דאע"ג שכותבים שהיא רשאית להנשא לאחר מ"מ בעי' נמי לכתוב הרי את מותרת לכל אדם, וא' מקושיותיו על רש"י היא: "ועוד דל' הרי את מותרת לכל אדם משמע שתהא פנוייה ומותרת לכל, לא שתנשא לאחר ותאסר לכולם וכו' שניהם", אמנם נר' שרש"י סובר שביטול הקי' הן הסרת האיסור והמניעה מלהינשא ולהכי סגי לכתוב שתהא רשאית להנשא ושאין
עליה שום איסור.
ובדף סח: אמרי' לגיר' רש"י (בד"ה לא ובד"ה האי) דבנכרית ולדה כמותה מכי יסיר ולא תפסי בה קי' מלא תתחתן בם, והרמב"ן (שם בד"ה ה"ג רש"י נכרית) ס"ל דכיון דולדה כמותה ממילא ידעי' דלא תפסי בה קי', וטעמו דהא בקי' הוא קונה את אישותה ואי ולדה כמותה הרי דמוכח דלית ליה בעלות אהא, א"כ משמע מרש"י דלית בקי' קניין בעלות על
אישותיה[20].
ובדף ה: אמרי' דא"א למילף דחופה קונה במה מצינו דמה לכסף שטר וביאה דהוו בע"כ ורב הונא אמר דמ"מ כסף באישות לא אשכחן וכתב רש"י (בד"ה כסף):"כסף באישות מיהא לא אשכחן בעלמא בע"כ ואפ"ה קונה כאן ואף על כרחה כגון אב מקבל קי' לביתו קטנה אף אני אביא חופה", והקשה התו"ר (שם בד"ה מה, וכן הקשה הרמב"ן ה. בד"ה כסף):"וק' לר"ת אם זה חשוב בע"כ מה שהאב מוכר את ביתו בע"כ א"כ לחופה נמי מוסרה בע"כ", תחילה עלה בליבי דרש"י לשיטתיה דקי' הוו החלת איסור דאישות משא"כ בנישואין דאין בהן שום צד אישותי אלא רק שלטוני (וכדנחזי) ולא דמי לאמה עברייה דמ"מ יש צד אישות כל דהוא דיעוד (וא"ש לגיר' רש"י כסף באישות מיהא לא אשכחן בעלמא בע"כ). אמנם הרמב"ן כתב (שם):"וא"ת חוץ מזו קאמר (חוץ מחופה דאנן אתי' הכא ללומדה) אף מדעתה לא אשכחן לה", וקושייה זו הרמב"ן הקשה גם בריש דבריו, וז"ל: "פרש"י שכן אביה מוכרה בע"כ ותימה הוא באישות נמי משכחת לה שהרי האב מקבל קי' בע"כ וא"ת לא אשכחן ליה בעלמא קאמר וקי' אכתי לא קים לן א"כ מדעתה באישות נמי לא אשכחן כסף בר מקידושי אישה", הרי דלרמב"ן דעת האישה בקי' הוא דין בעצם הקי' ואילו לרש"י הוי תנאי[21], וזאת כי לרש"י הקי' הן החלת האיסור ואיננו נובע
מבעלות קניינית.
ובדף טז. אמרי' דע"ע גופו קנוי, וביאר הרמב"ן (בד"ה זאת( דקניין הגוף הוא להתירו בשפחה וכשם שלאישה יש קניין לאישותה ונפ"מ דהעבד בעי גט כאישה, אמנם רש"י (בד"ה גופו, ונר' מדבריו דס"ל כר"ן ז. בדפי הרי"ף בד"ה גמ') ס"ל דאין לו קניין כאשה, וקניין הגוף היינו דגופו ממש קנוי ליה, ונר' דרש"י לא ס"ל דיש קניין כאשה דהא הכא הקניין להתירו ולא לאוסרו. וז"ל רש"י במהדו"ק בכת' (נז: בד"ה והאי): והאי נמי קנין כספו הוא שקנאה בכסף קי' כו'", הרי שקניין כספו לרש"י היינו קניין שנקנה ע"י כסף אך אין
האישה קניין ממוני של הבעל[22].
וביבמות נז: בסוגייא דחופה לפסולות, כתב רש"י (בד"ה יש, וכן לאורך הסוגייא, וכן הבין הרמב"ן, בד"ה רב, בדעת רש"י):"יש חופה לפסולות כהן גדול שהכניס אלמנה בת כהן לחופה ולא בא עליה ומעיקרא נמי לא קידשה אפ"ה פסלה מתרומה דבי נשא דחופה ככניסת בעילה דמיא", הרי דס"ל דשייך נישואין קודם קי'. וכ"כ במרדכי (ס. תקמו):"ובא מעשה לפני רש"י בא' שקדש ונמצא א' מעדי הקי' קרוב כו' והשיב אע"פ שצריך לקדש פעם אחרת א"צ לא כניסת חופה ולא ברכה אחרת של אירוסין ונישואין ואע"פ שצריך לקדש פעם אחרת מה בכך הרי קטנה שהשיאוה אחיה ואימה אין הקי' קי' עד שיגדלו וכו'", וזאת כי הקי' והנישואין פועלים ב' דברים אחרים, הקי' הן לאיסור האישות
והנישואין לשלטון (וכדנחזי).
ולכך רש"י[23] ס"ל דנערה המאורסה היא לגמרי ברשות האב, וזאת כי לדידיה הקי' אין מקנים שום בעלות ושלטון ולכך היא
נשארה לגמרי ברשות האב.
ורש"י (בראשית כה, ו, וכן גריס ר' בחיי ודלא כרמב"ן שם) ס"ל דההפרש בין אשה לפילגש הוא דנשים בכתובה ופילגשים
בלא כתובה, אך תרוייהו בעו קי'.
ונר' דס"ל כרמב"ם דבס' המצוות (מל"ת שנה) כתב: "שהזהירנו שלא לבא על אשה בלא כתובה ובלא קי' והוא אומרו יתברך לא תהיה קדשה מבנות ישראל כו'", ובס' נשים (אישות א, ד) כתב: "קודם מתן תורה אדם פוגע אישה בשוק נותן לה שכרה ובועל אותה על אם הדרך והולך לו וזו היא הנקראת קדשה, משנתנה תורה נאסרה הקדשה כו' לפי' כל הבועל אישה לשם זנות בלא קי' לוקה מהתורה מפני שבעל קדשה", דהיינו בלי כתובה וקי' היא הקדשה[24] עם קי' אין היא קדשה אלא היא בפלגש (לרש"י) ושריא משום דאזי אין בעילתו לשם זנות, דהא השתא היא אסורה לכל העולם מלבדו. ולפי' למלך אף בלא קי' שרי (עי' הל' מלכים ג, ב) דהא היא תאסר בביאתו לכו"ע מידי דהוי תשמישו של מלך,א"כ רש"י ס"ל דהקי' הן רק החלת איסור
בעלמא.
ולגבי הכתובה, מרש"י ומהרמב"ם שהזכרנו משמע שהיא דאו'[25] דהא זה ההפרש בין פלגש לאשה (וכן הרמב"ן ברבראשית שם הבין מרש"י, ובס' המצוות שם הבין ברמב"ם), ונר' דעניינה לשוי לאישה מיוחדת לבעל, דאף דאחר קי' אין בעילתה בעילת זנות כיון דנאסרה לעלמא מ"מ התורה יצרה חיוב בכדי שתיוחד לו האישה. וכ"כ רש"י עה"ת (שמות כב, טו, ועי' בגור אריה), וז"ל: "מהור ימהרנה יפסוק לה מוהר כמשפט איש לאשתו שכותב לה כתובה וישאנה", הרי דמשמע דהחוב מהתורה הוא כל דהוא והעיקר שיתן לה דבר כדי
שתתיחד לו.
ואכן בכת' בדף י. כתב רש"י (בד"ה מן התורה) דרשב"ג יליף דכתובה דאו' מדכתיב כסף ישקול, וגם כתב (ד"ה מכאן) דרשב"ג סובר דחכמים סמכו לכתובה מן התורה מדקרי לה מוהר, הלכך נר' דרש"י ס"ל דרשב"ג יליף את חיוב הכתובה מן כסף ישקול כמוהר הבתולות שהתורה חייבה את המאנס ליתן חמישים שקל כשמשלחה והתורה קראתו מוהר לומר שחייב ליתן לה גם מדין כתובה, ויצא כסף קנסה בכתובתה (כת' לט:). וכעי"ז כתב השיטמ"ק (כת' ו. בד"ה וכ"כ הרמב"ן), וז"ל: "ומשמע לי דרש"י אע"ג דפירש מכאן סמכו מדקרי ליה מוהר היינו משום דבעי למידק ל' סמכו מיהו ס"ל דלרשב"ג דס"ל כתובת אישה מן התורה לא תגבה מן הזיבורית וכו' (ודקדק דבהא פליגי בברייתא) וזהו שכתב רש"י מן התורה מכסף ישקול כדלקמן ע"כ פירושו, אע"ג דמדקרי ליה מוהר נפקא לן לקמן מ"מ הרי כתיב בהאי קרא כסף ישקול אלמא דכתובת אשה דומיא דהאי כסף דמפתה בעי למישקל", ורבנן דפליגי ארשב"ג נמי ס"ל דכתובה מדאו'[26] דהא כתיב מוהר, אלא דלדידהו סגי בפיסוק האיש לאישה ולא ילפו מכסף ישקול את הסכום ולכן השט"ח של המאתיים הוי דרבנן. ורש"י[27] ס"ל דכתובה היא מן הקי', א"כ נר' דרש"י ס"ל דכתובה היא חוב דהתורה יצרה[28] (וחכמים קבעו סכומו, לרבנן) ובשביל ליחד את האישה לבעל דכיון דהקי' הן רק הפרשת האישה מהעולם א"כ אכתי אין היא מיוחדת
לבעל[29].
ואכן רש"י עה"ת (בר' לח, כא שמות יט, י במדבר יא, יח, דברים לח,כא) מפרש דלהתקדש היינו להזדמן, ולפי מש"כ דלדידיה האמירה היא רק כדי לגלות ולומר שיהא תוצאה כהקדש, א"כ קי' היינו איסור לעולם והאישה הויא כדבר המזומן לאדם, ואין הזימון חיובי דהא אין
עניין עצמי באמירה[30].
2- הדבר הנקנה בנישואין.
בקי' בדף יח: אמרי' דאין אדם מוכר את ביתו לשפחות אחר אישות וחילקנו דדוקא באירוסין דידיה הוא דאינו יכול למוכרה אח"כ לשפחות, אך באירוסין דידה (כיעוד לריבר"י) מצי מזבין ואילו בנישואין אין חילוק דבכל גווני יצאה מרשותו, וכתב רש"י (יט. בד"ה מי): "מי שאני כיון דנישואין דאו' נינהו נפקא לגמרי מרשותיה", נר' דכונתו היא דנישואין דמדאו' עניינם הוא הקנאת שלטון להכי ודאי שיוצאת מרשותו בהן, משא"כ בקי' דאין עניינם הקנאה כל דהיא אין היא יוצאת מרשותו כשקדשה את עצמה, הרי דס"ל לרש"י דנישואין הן
הקנאת שלטון[31].
וכן מוכח ממאי דכתבי' דאפשר שהנישואין יהיו קודם הקי', הרי דהוו ב' עניינים נפרדים ובנישואין אין צד אישיותי כלל אלא הן קניין לשלטון, ומה עוד שמאורסת הויא לגמרי ברשות האב לרש"י (וכדכתבי') א"כ הנישואין הן
המשנים את הרשויות.
ורש"י (קי' י: בד"ה זו שביאתה) ס"ל דהא דנשואה אוכלת בתרומה היינו משום דכתיב כל טהור בביתך (ודלא כתוס', יב' סז: בסוד"ה קניין, דכתבו שזה אסמכתא), הרי דנשואה נלמד מביתך וארוסה מקניין כספו, א"כ מוכח דשייך קניין נישואין אף בלא אירוסין, דאי לא משכחת לה א"כ למאי אצטריך הפס' דכל טהור בביתך תיפוק ליה דהויא קניין כספו. וכן משמע מכאן דנישואין הן הכנסה לבית
(ולא יחוד) דהא נלמד מביתך.[32]
ובדף ה: רב הונא אמר דאפשר לקדש ע"י חופה מק"ו שאם חופה עושה נישואין ק"ו שתעשה קי', ורש"י (בד"ה אף) ס"ל דלרב הונא סגי בחופה א' לקי' ולנישואין, הרי דס"ל דחופה היא קניין ולא מימוש הקי' דבשלמא לקנות ב' מילי יחדיו אפשר, אך גם לקנות חפץ וגם לממש את היותו קנוי
היאך אפשר[33].
ובדף יד. אמרי' דיבמה נקנית בביאה מדכתיב יבמה יבא עליה ולקחה לו לאישה, ואקשי' ודלמא כאשה ומשני', ופרש"י (בד"ה יבא ובד"ה ודלמא):"יבא עליה ולקחה לו כלו' ביאתה הן לקוחיה, ודלמא כאשה מה אשה כסף ושטר כי ביאה אף יבמה כסף ושטר כי ביאה דהא כתיב לאישה", א"כ ס"ל דביאת יבום היא לקי'[34] והא דבכך נעשית נשואה צ"ל משם
דקניין זה עולה לב' קניינים[35].
הרי דס"ל דנישואין הן קניין (דאי הוו מימוש הקי' אזי היאך אפשר לקנות דבר ולממש את היותו קנוי כא'), בסנ' בדף סו: כתב רש"י (בד"ה מאורסה):"מאורסה ולא נשואה ואפי' נכנסה לחופה ולא נבעלה דקרינא ביה בתולה כו'", הרי דס"ל דאין הנישואין משוו לה בעולה, ואי הוה ס"ל דהחופה שהיא התקרבות לביאה היא מימוש א"כ ודאי שהיה להחשיבה
לבעולה[36].
בכת' בדף מח: ומט. ילפי' מלזנות בית אביה מסירה וממאורסה ילפי' חופה, ואקשי' ואימא היכא דהדרנא לבי נשא דתהדר למלתא קמיתא, ופרש"י (בד"ה ה"ג):"מי הויא כמי שלא נמסרה בעיא בעלמא היא ואינה קושיה כ"כ אלא דקתני מתני' וכו' וכיוון דלא נפקא לן מסירת שלוחין אלא מקרא יתירא דבית אביה אימא היכא דהדרא בית אביה קרי' ביה", הרי דפשיטא לן דבחופה היא לא תהדר למלתא קמייתא ואף למסירה איבעיא לן רק משום דמיתורא נפקא ונימא דבכה"ג לא ילפי', לפי' נ"ל דרש"י ס"ל דחופה היא הכנסה לרשותו ולכך אין לחלק בין חופה שהיא בביתו לבין אם המסירה היא עם שלוחיו בדרך דג"כ חשיבא ברשותו אלא שאם חזרה משם הו"א דהוברר דלא חשיב לרשותו וקמ"ל דחשיבא. ואכן הרא"ה (בד"ה תאנה) והר' קרקש (בד"ה הכי) ביארו את סוגיין כרש"י, ובאמת כתבו דחופה היא הכנסה לבית[37], ואם חופה היא הכנסה לבית הרי
דודאי שהיא קניין ולא מימוש.
שיטת הרמב"ן וסיעתו
א. יבאר צורת הקניין בקי'.
1- הלימוד לקניין הקי'.
הרמב"ן (ג. בד"ה למיעוטי) כתב: "והא לא גמרי' אשה משדה כלל אלא קיחה שכתוב באישה הוא דגמרי' שהוא ל' כסף ומעולם לא הוקשה אשה לשדה", וכ"כ הריטב"א (ב. בד"ה כתיב):"כתיב הכא כי יקח וכתיב התם נתתי כסף השדה קח ממני פ' מה התם כסף אף הכא כסף ולא ג"ש ממש היא וכו' אלא גילוי מלתא בעלמא וכעין ילמד סתום מן המפורש דלישנה דקיחה קיחה דאמר רחמנא אתא לגלויי דמה התם בכסף אף הכא בכסף כו'", וכן הרמב"ן בשורש ב' דס' המצות כתב דקידושי כסף ילפי' מדכתיב כי יקח "אין קיחה אלא בכסף וכן הוא או' נתתי כסף השדה קח ממני" (ולא זכר בדבריו שם ג"ש כלל), הרי דס"ל דהלימוד דקיחה קיחה משדה עפרון אינו ג"ש אלא רק דחזי' משם דביאור המילה קיחה הוא קניין בכסף וכאילו כתוב כי יקנה בכסף
איש אישה.
ואכן גבי הא דאמרי' בדף יג: דיבמה נקנית בביאה מדכתיב יבמה יבא עליה ולקחה לו לאישה ואקשי' ואימא כאישה ומשני', כתב הריטב"א (בד"ה והא דתנן והיבמה):"ופרכי' ואימא כאישה פי' דגמר קיחה דכתיב ולקחה לו מקיחה דשדה עפרון ומה להלן בכסף אף הכא בכסף כדילפי' באישה", הרי דהוי ביאור מילת
לקיחה.
ולכך גבי הא דאמרי' בדף ג. דהו"א דנילף חליפין בקי' מקיחה בשדה עפרון וקמ"ל דלא ילפי' כיוון דחליפין ישנם אף בפח' משו"פ, כתב הרמב"ן (שם):"ונר' דה"ק מעיקרא דחליפין בכלל קיחה הם ומדין כסף הוא שריבה אותן הכתוב מה כסף שמחליף הקרקע בו וקונה אף חליפין הלכך בכלל קיחה שבאישה הם, ומפרקי' כיון דאשכחן חליפין בפח' משו"פ לאו בתורת כסף הם קונים אלא חידוש הוא שחדשה בהם תורה כלו' דין אחר הוא שאינו בכלל כסף ולא שוה לו ואשה לא אמרה בה תורה קניין אלא בכסף הלכך אין החליפין קונין בה", דהיינו ההו"א דחליפין ג"כ בכלל קיחה דהא הן ג"כ בהחלפה, וקמ"ל דהן אינן בכלל קיחה דהא קיחה היא קניין כסף וחליפין הוו קניין אחר מקניין כסף, הרי דההו"א אינה להכניס חליפין לכסף[38] (אלא לקיחה), וזאת משום דאין ג"ש לגבי כסף דיהוי כאילו כתוב כסף, אלא כתיב בפס' קיחה
ומפרשי' שהיא קניין כסף.
ובדף יב. אמר רבא דטעמא דב"ש דבעו דינר לקי' הוא כדי שלא יהיו בנות ישראל הפקר, ופי' הריטב"א (בד"ה רבא): "מדאו' אוקמיה רחמנא אדינר שהקפידה על בנות ישראל שלא יהיו כהפקר", הרי דודאי שטעמו של רבא הוא דהו"ל צורת קניין בזיונית כשל דברי הפקר, אך מצד הממון ודאי שדינר אינו ממון יותר מפרוטה, ואכן הריטב"א אזיל לשיטתיה דקיחה דכתיב היא צורת הקניין ולב"ש הקיחה תליא
באישה וכדכתיב כי יקח איש אישה.
ובדף ט. אקשי' מנלן דאת שטר הקי' הבעל נותן ולא האב הוא הנותן, ומשני' כי יקח בלוקח תלי רחמנא, וכתב הרמב"ן (בד"ה בתך): "וניחא לי (ההו"א שהאב הוא יהא הנותן) כי כתיב כי יקח ולא שתקח היא את עצמה בכסף הוא דכתיב כו' אבל בשטר אימא הכי נמי, ומפרקי' וכו' והויות להדדי מקשי' כו'", דהיינו כי יקח רק בקניין כסף הוא ולמדנו בו ג"כ דבלוקח תליא רחמנא מדכתיב כי יקח ולא כי תלקח (כדכתב הרמב"ן לעיל ה: בד"ה הא, וכדנבאר בהמשך) והוקשו הויות להדדי ואף בשאר קניינים תלי' בלוקח. וכזה כתב הריטב"א (בד"ה והא), וז"ל: "תמיהה מלתא דהא כי יקח איש בקידושי כסף הוא דכתיב כו' ואיכא למימר דאע"ג דמקיחה קיחה גמרי' קידושי כסף עיקר לישנא דיקח איש משמע יקנה איש אישה בכל עניין שיהא ומדיוקא דקרא נקטי' דקניין זה בלוקח תליא רחמנא בין בשטר בין בכסף למיעוטי היכא דיהבא לה איהי לדידיה וקידשתיה כו' וכולהו שמעי' מיניה כו'", ולמסקנת הסוגייא כתב (בד"ה אלא):"אלא הלכתא נינהו וקראי אסמכתא בעלמא נינהו פי' דלא אתו קראי אלא לדינייהו כי יקח לקידושי כסף ולמיעוטי שלא תלקח אישה לאיש כו'", הרי דס"ל דמכי יקח ילפי' רק קידושי כסף ולא את שאר הקניינים[39], ופשוט דבר זה לשיטתם דקניין
כסף הוא ביאור המילה קיחה.
2- צורך הדיבור בקי'.
בקי' בדף ה: אמרי' (לל"ב) דנתן הוא ואמרה היא דהוי ס', ופי' הרמב"ן (בד"ה הא): "נתן הוא ואמרה היא ס' הוי משום דכי יהב אדעתה דתהא מקודשת לו יהב ואע"פ שלא פירש הוא הרי היא פירשה הסתם שלו שע"מ כן נתן", וקודם כתב דהחיסרון הוא דהו"ל תלקח אישה לאיש. וכ"כ הריטב"א (בד"ה ואיבעית):"דהא ודאי אמירה שלו בעי' דכתיב כי יקח איש ולא שתלקח אישה לאיש אלא טעמא דספיקא משום דחיישי' אע"פ שאמרה היא כיוון שנתן הוא שמא היה דעתו בנתינתו על סתם שלה וכאילו אמר לה הילך כמו שאמרת שתהא מקודשת", הרי היכא דאיכא אומדנא דמוכח דלקי' נתן
לא בעי' אמירה[40].
ובדף ט. אמרי' דאישה אמרה לחד ליתן לה שוכא והוא א"ל אם אתן לך התקדשי לי והיא אמרה לו נתון תתן ואר"ח דאיננה מקודשת, וכתב הרשב"א (בד"ה תגא): "דהכא אע"ג דלא א"ל התקדשי לי בו (כשנתן לה) אנן סהדי דלקי' אינון והו"ל כמדבר עימה על עסקי גיטה וקידושיה דאינו צריך לפרש וסתם כמפרש דמי ואי במפרש מקודשת בסתם נמי מקודשת", הרי דא"צ באמירה אלא לגלות המעשה
וכשמוכח במעשה דהוי לקי' א"צ אמירה.
ובדף נ: גבי הא דאמרי' דחוששין לסבלונות, כתב הרמב"ן (בד"ה ואסקא ר"פ באתרא): "ורש"י מפרש לחוש לסבלונות עצמן שהן קי' וכנותן סתם בפני עדים והעמידו כששדך וכו' ולפי' כיון ששדך והוא שלח סבלונות כמנהג הארוסות כמדבר עמה על עסקי גיטה וקידושיה דמו ולפי' חוששין" (וכעי"ז כתבו הרשב"א בד"ה אמר והריטב"א בד"ה אתמר), הרי דאע"ג שלא דבר עמה כלום כיון שהיא יכולה לשער דהוי בשביל
קי' חוששי' לקי'.
ובדף ה: הקשה הרמב"ן (בד"ה הא) אמאי הגמ' לא דייקא מהברייתא את הדין בנתנה היא ואמר הוא, ותירץ: "אלא עיקרא דמלתא משום דנתנה היא ואמר הוא כש"כ דלא הוו קי' דאי א"ל הרי את מקודשת לי במאי מיקדשא ליה", דהיינו האמירה נועדה כדי לברר על הנתינה ואם אמר ולא נתן א"כ מה משמעות איכא
לאמירתו.
ובדף ט. כתב הרמב"ן (בד"ה בתך):"דלא דמיא האי כספא לכסף זביני דהכא אמר הרי את מקודשת לי בכסף זה והתם אמר שדי מכורה לך בכסף זה (דהיינו כאן הקונה או' ושמה המוכר)", הרי דס"ל דהאמירה רק לגלות על המעשה והויא
כאמירת מוכר שדי מכורה לך.
ובדף יט: אמרי' כיצד מצוות יעוד או' לה בפני ב' הרי את מקודשת לי, ולכאו' ק' אליבא דרבנן דמעות ראשונות לקי' ניתנו א"כ אמעי בעי' ביעוד עדים ואמירה. ונר' ליישב עפ"י הרמב"ן בדף ג: (בד"ה ואימא), וז"ל: "(השתא סברי' דאין האב יכול לקדש את ביתו, ולכך הקשה) וא"ת והא בזביני אי בעי מייעד לה ולא נפקא מרשותיה, איכא למימר יעוד לאו אב קעביד ליה אלא שזכותא הוא דזכתא תורה לאדון אבל אב אין בידו למוכרה אלא לשפחות (ולא לקדשה) כו'", דהיינו אע"ג דאין האב יכול לקדשה מ"מ האדון יכול ליעדה שזכתה לו תורה בכך, ולכאו' ק' היאך האדון יכול לקנות מה שלא נמכר לו, אלא דהאב מכר לו את האדנות על ביתו וכיון דהשתא היא שפחה ממילא כלול באדנות שפחה אף ליעדה [וכמו ע"ע דס"ל לרמב"ן (לקמן טז. בד"ה זאת) דאיכא קניין אישות להתירו בשפחה, וכי היאך ימכור דבר שאין לו, אלא כיון דנעשה עבד יכול למכור זאת], א"כ האדון צריך לקבל את הכסף לעצמו (דהא השתא הוא האדון שלה כאביה) ולכך ביעוד האדון מברר בפני עדים שכספו שלו הוא ליעוד וא"צ קניין דהא הכסף לעצמו[41], ואילו לריבר"י שסובר שהאב אינו מוכר את אדנותו (דהא לדידיה אם האב קדשה לאחר מקודשת, דהאב הוא עדיין האדון) לכך צריך להביא את הכסף לאישה ולא לעצמו, ומ"מ לפ"ז מוכח דאין עניין באמירה אלא לברר על הקניין דהא בשעת המכירה ליכא אמירה ורק ביעוד
יש אמירה לברר על מעותיו שלו.
ובדף נט. אמרי' דהיכא דנתן לאישה מעות וא"ל הרי את מקודשת לי לאחר ל' יום והיא חזרה בה בתוך הל' יום דר' יוחנן ס"ל דדיבור מבטל דיבור ור"ל ס"ל דאינו מבטל, ואקשי ר"י לר"ל והא תני' דאפשר לחזור מאמירה לשליח, ושני ליה דשאני נתינת מעות לאישה דכמעשה דמי, ואקשי ר"ל לר"י והא תני' דכל הטומאות יורדות לידי טומאתן במחשבה ואין עולין אלא במעשה ואמאי לא יעלה במחשבה ושני ליה דילפי' מכי יתן דמחשבת טומאה הויא כמעשה, וביארו הרמב"ן (והרשב"א בד"ה אע"פ) והריטב"א (בד"ה מקודשת, ובדף ו: בד"ה ופרקי' ל"צ) דאחר ל' יום היא מתקדשת בהנאת מלוה ולא דמי לשאר מלוה דהכא דעתה על הנאת המלוה, ולכך ביארו (הרמב"ן בד"ה איתיביה, הריטב"א בד"ה שאני, וזוהי כונת הרשב"א בד"ה שאני, עיין בו) דהחילוק דר"ל בין שליח דתרומה להכא הוא דהכא הקי' הוו מחוסרי מעשה, דהא עוד ל' יום היא תתקדש בהנאת המלוה שכבר אצלה, א"כ הכא אית דיבור עם כעין מעשה (גרם מעשה). לגבי קושיית ר"ל לר"י הקשו הנך ראשונים (הרמב"ן שם, הרשב"א בע"ב בד"ה אלא, והריטב"א בע"א בד"ה גיר' הספרים איתיביה) והא אף לר"ל דיבור מבטל דיבור גרידא, ותירצו דמחשבת טומאה כיון דהיא משויא ליה לכלי שיקבל טומאה מעתה (אף בלא עוד שום מעשה, לשיטתם) לכך הויא כמעשה קצת. והריטב"א (בע"ב בד"ה וכדר"פ) ביאר דדחיית ר"י היא דילפי' מהא דכתיב כי יתן וקרי' כי יותן לומר דביותן דניחא ליה הוי כאילו נתן, הרי דכשם שבטומאה מיירי דע"י המחשבה רק נעשה לכלי אך אכתי לא נטמא כלל (וזה חשיב לדיבור) ה"נ אצלנו כל החלות חלה רק אחר ל' יום והשתא איכא רק דיבור, א"כ אע"ג דאחר ל' יום לא יהא שום דיבור[42] מ"מ האישה מקודשת בהנאת המלוה ולא בעי' דיבור אז, וכשיטתם דאין צורך באמירה אלא לגלות על המעשה והכא כשידעי' על
המעשה לא בעי' אמירה[43].
בנד' בדף ו: בעי ר"פ אי יש יד לקי', וכתב הרשב"א (בד"ה בעי): "והא דבעי ר"פ בקי' אע"ג דלנדרים ולנזירות ולחרמי (צ"ל ולחרמים) ולשבועות יש להם כו' איכא למימר דלא ילפי' קי' מהנך דמה להנך דחמירי דאפי' בדיבורא בעלמא מהני כו' אבל קי' דקילי דבהדי דיבורא בעי כסף או נתינת שטר כו'", והר"ן (בד"ה בעי) כתב:" או אין יד ואפי' מוכיח דנד' שאני דחמירי דאפי' בדיבורא בעלמא חיילי משא"כ בקי' שהן צריכין איזה מעשה כסף או שטר או ביאה", הרי דס"ל דהדיבור והמעשה בקי' הוו חד מילי דאי הוו ב' מילי מאי אכפת
לן מהמעשה דנימא דיגרע מהדיבור.
ובקי' בדף ז. אמרי' דהאו' לאשה חצייך מקודשת לי אינה מקודשת, ואקשי מר זוטרא בריה דרב מרי ונפשטו קי' בכולה ומשני רבינא דכיון דאיכא דעת אחרת להכי לא פשטי, ופי' הריטב"א (בד"ה דבר ובד"ה מי) דהטעם דיפשטו הוא או מסברא או מבניין אב מהקדש וקמ"ל דלא פשטי משום דהאישה השתתפה עם פעולת האיש רק לחצי ואת החצי הב' אף אם האישה תקנה אותו מ"מ אין זה מכוחו (ונבאר עוד בהמשך, וכזה כתב הרשב"א בד"ה התם), הרי דאע"ג דאין הדיבור אלא לחצי אין החסרון בקיחה אלא משום מש"כ, וכשיטתם דאין
האמירה בכלל הלקיחה.
ולכך בדף ב: כתב הריטב"א (בד"ה ר"ש):"ובודאי ליכא למבעי מפני מה לא אמרה תורה כי תקח אשה איש דהא פשיטא כי יקח האיש הוא הלוקח כדכתיב ואל אישך תשוקתך", ולא תירץ דמשום דאתא ללמדנו דאין לאיש להקיח עצמו ולא מהני כשאו' הריני ארוסך וכדאמרי' לקמן בדף ו. (וכן תירץ התו"ר ב: בד"ה ולא) והיינו משום דלדידיה אין האמירה בכלל הקיחה אלא רק הקניין (ושם הדיוק
רק מדכתיב יקח ולא יקיח, והוי דין צדדי).
ובדף ו. אר"י אמר רב שמואל כל מי שאינו יודע בטיב גיטין וקי' לא יהא לו עסק עמהם, וכתב הריטב"א (הא דאמרי' א"ל):"פרש"י מי שכיחא הא או לא שכיחא הא שיהא אדם נותן גט או קי' לאישה ואינו מפרש, וי"מ לא יהא לו עסק בהם לדבר עם שום אישה פנוייה בעסק קי' ולא עם אישתו בעסקי גירושין שמא יטעה בדבר ויקדש אותה והוא אינו מכוון כו' ופרש"י נכון", ונר' דהסיבה דס"ל דפרש"י הוא הנכון משום דקשיא ליה לי"מ דכיון דהאיש לא נתכוון לקדש מאי מהני הא דאו' בל' קי', אמנם נר' דהי"מ סובר דכיון דאמר ל' קי' גמורה והאישה התכונה להתקדש הוו קי', והריטב"א פליג משום דלדידיה אן הדיבור בכלל הקיחה[44], ואזיל לטעמיה דאין האמירה בכלל הקיחה וביאור הקיחה הוא קניין
כסף.
3- סוג מעשה הקניין בקי'.
בקי' בדף ח: א"ר אר"נ א"ל התקדשי לי במנה והניח לה משכון עליה אינה מקודשת מנה אין כאן משכון אין כאן, וכתב הרמב"ן (בד"ה מנה) "משמע לי דהכי פירושא כיון שהוא אינו מקדשה בגופו של משכון אע"פ שא"ל קני אותו לשעבוד מנה וקנתה אין כאן משכון כלו' שאינו קונה בה דהויא לה כהלואה דליתא בעין הואיל ומנה אין כאן כו'". ובהמשך (בד"ה ובמשכון דאחרים) הסתפק לגבי מקדש במשכון של הלואה מאחרים היכא דפדאו לוה, ובסוף הכריע:"ש"מ דכל שקונה בו שעבוד על הלווה מקודשת וכו' והלכך מלוה שיש עליו משכון כיון שקונה מקצת קניין ואינו יכול למחול ללוה לאחר מכירה אשה מתקדשת בו כו' מ"מ דוקא במלוה של אחרים דהא נפיק שיעבודא מיניה דמקדש לידה דמתקדשת, אבל שיעבודא דידיה כגון חייב אני לך מנה בשטר או בקניין אין אישה מתקדשת בכך דומיא דמלוה (דלהוצאה היא נתנה) דהכא לא מטא לידא כלום והכא לא נפיק מיניה כלום דשעבודא ברשות לוה הוא וכוליה ממונא גביה וכיון דאגיד ביה לאו קי' נינהו", דהיינו אם יתחייב לאישה מנה באופן המועיל והקנה לה משכון אזי אע"פ שהיא קנתה את המשכון והתחייב לה במנה אעפ"כ אינה מקודשת, כיון דהמנה גביה והמשכון אינו אלא כמלוה בידה וא"כ אין כאן תחילת פרעון[45], אמנם אם הביא לה משכון דאחרים הרי הוא יצא לגמרי וקבלתה שלימה (ואין הוא יכול למחול) משא"כ הכא דדמי לאדם האו' לחבירו קח חפץ זה והחל האחר לאוחזו ואכתי המשיך הא' לאוחזו דודאי דאין זה חשיב שהאחר קיבל, א"כ ס"ל לרמב"ן דקניין כסף הוא קבלת הקונה תחילת הפרעון[46]
וכן ס"ל לסמ"ע (חו"מ ס. קץ ס"ק א).
ובדף ז. אמרי' דאם האישה נתנה לאדם חשוב אזי היא מקודשת כיוון שיש לה הנאה שמקבל הימנה, וכתב הרמב"ן (ה: בד"ה הא, והרשב"א בד"ה אבל):"דאדם חשוב בעי למימר לה בשכר שאקבל ממך מתנה התקדשי לי ואותו שכר שו"פ לדידה נמצא שנתן הוא ואמר הוא", וכ"כ הריטב"א (בד"ה טעמא) והוסיף:"ולפי' אם אדם חשוב הוא ואמר לה הרי את מקודשת בהנאה זו שקבלתי ממך מתנה פשיטא דהוו קי' דבהנאתו שהיא כסף מתקדשת והו"ל נתן הוא ואמר הוא ואי לא א"ל בההיא הנאה אלא שקדשה בכסף עצמו שנתנה לו כו' פשיטא דלא הוו קי'", הרי דס"ל דניתן לקדש רק בקבלת האישה, אך אם הבעל אמר להתקדש לו במנה (שהאישה נתנה לו) אזי אע"פ שיש מעשה קניין שהאישה נהנית ממנו מ"מ
אינה מקודשת.
ובדף יט. א"ר אר"נ המקדש במלוה שיש עליה משכון מקודשת מדריבר"י (שסובר שביעוד האישה מתקדשת בממון שנשאר לאדון עליה) דהא איהו אמר מעות ראשונות לא לקי' נתנו האי הלואה היא והאישה גופא משכון וכי משייר שו"פ מקודשת, והרמב"ן (בד"ה המקדש) הוכיח מסוגיין דדינא דר' יצחק דבע"ח קונה משכון הוי בין בשעת הלואתו בין שלא בשעת הלואתו, דהא הכא האישה היא משכון בשעת הלואתו, ולכאו' מה ההכרח נימא דלעולם לא קני ומיהו קרי' ביה שלך (וזה אמרי' מדקני שלא בשעת הלואתו, וסברא פשוטה היא) ובהא סגי בשביל דיהוי מעשה נתינה דהא הויא נתינה שלימה (וכעי"ז כתבו התוס' ח: בד"ה משכון, והרז"ה פס' ט: בדפי הרי"ף), אלא דס"ל לרמב"ן דהקניין הוא קבלת האישה ולא סגי בקרי' ביה שלך אלא בעי' דיהוי דידיה ממש בכדי שהאישה תקבל ממש (ולכך הרמב"ן, במלחמות שם, תמה דהיאך אפשר שיקנה שלא כדין, דלדידיה מהא דאפשר לקדש
בו אישה מוכח דהוי דידיה ממש)[47].
ובדף נב: בעובדא דגברא גזל וקדש עם זה אשה אמר רבא דלית דחש לר"ש דסובר דסתם גזילה יאוש בעלים היא, וכתב הרמב"ן (בד"ה לית):"פי' שאילו נתייאשו הבעלים קנאתו האישה ביאוש ושינוי רשות וכיוון שהיא קונה אותו אף הוא קנה אותה אע"פ שהוא לא קנה גזילה (צ"ל הגזילה) כשהיא ברשותו דיאוש כדי לא קני"[48], הרי דאע"פ שאין הממון של הבעל מ"מ כיון דהאישה קיבלה ממון וקנאתו הו"ל קניין כסף, א"כ מוכח דקניין
כסף הוי קבלת האישה תחילת הפרעון.
ובדף סג. אמרי' במתני' דאם אמר לאישה שתתקדש לו ע"מ שידבר עליה לשלטון שאם דבר עליה לשלטון מקודשת, וכתב הריטב"א (בד"ה הא דתנן ע"מ):"פי' הרמב"ם שדבר והועיל לה דיבורו דאי לא לא עבד כלום שלא נתכונה זו אלא להנאתה", ולכאו' כיון שטרח והוציא ממון בשבילה הו"ל נתינת ממון בעבורה ותסגי בהכי, אלא דס"ל דהקניין הוא
קבלתה ובעי' שתקבל בפועל ממון[49].
ובדף יד: ילפי' דאמה עבריה נקנית בכסף מדכתיב והפדה מלמד שמגרעת פדיונה ויוצאה, וביאר הרמב"ן (בד"ה מלמד):"שכשם שקונה את עצמה בכסף כך נקנית בכסף", הרי דס"ל דקניין כסף הוא תחילת פרעון ולהכי הוכיח דמדקונה את עצמה בכסף הרי דכל הזמן היא מתייחסת בכסף ולהכי היא נקנית בכסף, ואי קניין כסף הוה מעשה נתינה, א"כ מה השייכות בין הכניסה ליציאה, וכן הוכיח האבנ"מ בס. כט (ס"ק א), ואכן זה א"ש לשיטתם דביאור הפס' הוא כי יקנה (בכסף) איש אישה דהוי קניין בין האיש
לאישה.
ולהכי אהא דאמרי' דאשה נקנית בפרוטה ובשו"פ, כתב הרמב"ן (והרשב"א ב. בד"ה בדינר, וכעי"ז כתב הריטב"א בד"ה בכסף):"ואיכא למידק קידושי כסף מנלן דכתיב כסף השדה נימא כסף דוקא שו"כ מנלן כו' (ואסיק דבכל דוכתא דכתיב כסף הכונה בדוקא ולא שו"כ), ואיכא למימר דבכל מקום שנ' כסף סתם בקניין שו"כ בכלל וכו' אבל לעניין מקנה כיון דניחא להו בשו"כ ככסף הוא שהרי שניהם שוים אצלו כו'", (וז"ל הריטב"א: "אבל הכא גבי קניין כיון דמדעת שניהם ואיכא דבר חשוב מ"ל כסף מ"ל שו"כ כו'"), הרי דקי' הוו קניין בין האיש לאישה ואזלי' בתר
דעתייהו.
ובדף ב: אמרי' דתני' במתני' האישה נקנית לאשמועי' דבעי' דעתה, וכתב הרשב"א (בד"ה תנא):"ויש מי שהקשה אפי' תניא האיש קונה היכי הוה ס"ד דנקנית בע"כ דהיכן מצינו מקנה בע"כ, ואישמיטתיה תלוה וזבין זביניה זביני תלוה וקדיש קידושיה קי' דאגב אונסיה וזוזי גמרא ומקנה נפשה", הרי דפשיטא ליה דבעי' את דעת האישה ומשום שהיא
המקנה.
ובדף ט. אמרי' דאשה אמרה לחד ליתן לה שוכא וא"ל אם אתן לך התקדשי לי והיא א"ל נתון תתן ואר"ח דאינה מקודשת, וכתב הרשב"א (בד"ה תגא):"י"א דטעמא דאינה מקודשת משום דאדיבורא קמא קא סמכא אבל אי א"ל איהו מעיקרא אי יהיבנא לך מקדשת לי ואמרה הבה כו' מקודשת דהבה מיהבא כדקאמרת הוא דקאמרה ומקודשת ואחרים אמרו דאם חזר הוא בשעת נתינה וא"ל התקדשי לי בו ה"ז מקודשת, ומסתברא דטעמא דמלתא משום דכיון דאיהו בל' שאלה קאמר לה כו' ואיהי לא א"ל אין אלא הבה גליא דעתה דלא בעיא בקי' וכו' אלא טעמא כדפרישית דכיון דלא אמרה אין גליא דעתה דלא לשם קי' נסבא ליה והלכך אע"ג דאיהו אמר התקדשי לי בו אינה מקודשת וכו'", האריך בעניין והעלה דאע"פ שהוא נתן לה ע"מ להתקדש והיא ידעה שלכך נתן לה אפ"ה איננה מקודשת כיון דקודם גלתה דעתה דלא בעיא להתקדש, הרי
דבעי' דעת חיובית של האישה בקי'.
ובדף נב: אמרי' דסריס קידש בפרומא דשכרא וא"ל האדון למה לא תתן מהחריפות ואמר רבא דאיננה מקודשת כיון דלא אמרו כלך אצל יפות אלא לגבי תרומה, וכתב הרמב"ן (בד"ה לא והריטב"א בד"ה ההיא):"קשיא לן והא אף בתרומה לא אמרו כלך אצל יפות אלא בשעשאו שליח כו' ואפשר דקס"ד דכי היכי דעשאו שליח ותרם מיפות הוי כלך אצל יפות גילוי דעתא אע"פ שמתחילה לא נעשה שליח מסתמא אלא לבינוניות ה"נ הכא הוי גילוי דעתא ואמרי' דמינח ניחא ליה, ולגבי קי' כיון דהשתא ניחא לה מקודשת כלו' כל זמן דאיתנהו בידה ולא נתאכלו כו'", (וז"ל הריטב"א:"הלכך הכא בקי' דלא בעי' שליחות ובזיכוי סגי לה"), הרי דלא בעי' מעשה נתינה של האיש אלא סגי בזיכוי דהיינו בקבלת האישה[50], א"כ ס"ל דציווי התורה הוא כי יקנה (בכסף) איש אישה שיהא קניין בינהם
שהיא מקבלת ממון ומקנה עצמה לו.
4- מהות קניין הקי'.
בקי' בדף מז. אמרי' דהאו' לאישה התקדשי לי בפקדון שיש לי בידך ומצאתו שנגנב או שאבד דאם נשתייר הימנו שו"פ מקודשת ואם לאו אינה מקודשת, וכתב הרמב"ן (והרשב"א בד"ה התקדשי והריטב"א בד"ה מייתיבי):"שכיוון שא"ל באותו פקדון שיש לי בידך קבלה עליה ספק אבידתו שכך משמע דבריו אם מעט ואם הרבה תיטול ותתקדש לפי' אינה יכולה לומר סבורה הייתי להתקדש בכולו ואיני מתרצה לשו"פ כו'", הרי דאזלי' בתר משמעות המילות שא"ל (וכמו
במכר) ולא בתר דעתה וסברתה.
ובדף ז: וח. אמרי' בל"ק דרבה ור"י לא פליגי דהיכא דא"ל בכל דהוא דלא בעי' שומא אלא פליגי בדא"ל חמשין ושווה חמשין ופליגי אי נימא דלא סמכא דעתא כיוון דאיננה בקיאה בשומא, ובל"ב פליגי אף בדא"ל בכל דהוא, ומייתי ר"י ראייה מהא דתניא עגל זה לפדיון בני לא אמר כלום עגל זה בה' סלעים לפדיון בני בנו פדוי ובודאי מיירי בדשוה ודחיא רבה, וכתב הרשב"א (ז: בד"ה אי): "ולאו דוקא בדא"ל בפי' בכל דהוא אלא נתן לה סתם היינו בכל דהוא והכי מוכח לקמן מדאמר ר"י מנא אמינא לה דתניא עגל זה לפדיון בני כו' והתם לא קא"ל בכל דהוא בפי' אלא עגל זה סתם ואי הכא בדא"ל בכל דהוא דוקא מאי קושייא התם בדלא א"ל בכל דהוא אבל בדאמר לה בכל דהוא מקודשת", הרי דס"ל דהסייעתא דמייתי ר"י היא לל"ב (כפשט הגמ'), דמייתי סיעתא דאף דאמר עגל זה דהיינו בכל דהוא ואכתי בעי' דיהא קייץ, א"כ אע"ג דבודאי בדעת הכהן דעגל זה שווה ה' סלעים (דהא בשביל פדיון מביא לו) אפ"ה כיון דמשמעות עגל זה משמע בין רב ובין מעט הוי כאו' בכל דהוא וכן הדין גבי קי', ואזיל לשיטתיה דאזלי' בתר משמעות
המילות.
ולהכי כשפסקי' לקמן (ט.) דשיריים לא באו שומא, הביאו הרשב"א (בד"ה והלכתא) והר"ן (ג: בדפי הרי"ף בד"ה ההוא) את ר"ת דדוקא בשיריים ששומתן קצת ידועה אמרי' דלא בעו שומא אך לא בדברים שאין שומתן ידועה ורגילים לטעות בהן בהרבה והוסיפו דבהן אף בדא"ל בכל דהוא אינה מקודשת, א"כ לדבריהם אין החסרון בדעת האישה (דהא דעתה לבכל דהוא), אלא החסרון הוא דהו"ל כחפצא אחריני והוי מקח טעות. וכ"כ הריטב"א בסברת ר"י בל"ב, וז"ל (ז: בד"ה ההוא): "איכא דאמרי בכל דהוא נמי פליג ר"י פי' אפי' א"ל בכל מה שהן בין הרבה בין מעט דמ"מ כסבורה ששוין הרבה ומתקדשת על דעת כן ויהיו קידושי טעות ורבה סבר לא מחתה נפשה למה שהן בין רב ובין
למעט".
הרשב"א (ח. בד"ה השתא) הביא את דעת רש"י דאף אי אמר לאישה להתקדש במנה זה ונמצא חסר דאי ישלים מיקדשא, והקשה מ"ש משיריים דאמרי' (בדף ז:) דאי אמר בחמשין ולא שוו דאינה מקודשת, ותירץ: "וי"ל דשאני שיריים בדלא שוה דאי אפשר להוסיף בגופו אבל מנה אם חסר דינר ראוי להוסיף בו ולהשלים עליו הדינר כו' (ולמסקנא לא ס"ל כרש"י)", הרי דאע"ג דדעת האישה רק למנה הזה אפ"ה כיון דקרי' מנה זו (דכיון דחזי להשלים הוי בכלל מנה זו)
מקודשת[51].
ושם אמרי' דאם אמר התקדשי בדינר ונמצא דינר רע דהרי זה מקודשת ויחליף ואמרי' דדינר רע היינו דינר דנפיק ע"י הדחק, וכתב הריטב"א (בד"ה ל"צ): "פי' ואע"ג דמנה חשיב מיהת כיון דנפיק כלל מ"מ כיון דלא נפיק אלא ע"י הדחק אין לה לקבלו ממנו כשם שאין למוכר או למלוה בעלמא לקבלו", דהיינו אע"ג דהוי בכלל מנה מ"מ לא הוי בכלל מנה סתם
דאין דעת סתם מוכר או מלוה לזה.
ובדף יא. אמר ר"ז דטעמייהו דב"ש דאמרי דאשה מתקדשת בדינר הוא מכיון דאשה מקפדת אנפשה ואינה מתקדשת בפח' מדינר ואוקימנא דדברי ב"ש דוקא בדשויא שליח או בדנתקדשה בלילה, וכתב הרמב"ן (בד"ה כי):"פרש"י ובנתיה דר' ינאי (שמקפידות על עצמן טובא) נמי אי שוו שליח לא מקדשו בפח' מתרקבא דדינרי, ולא מחוור כו' אלא כי קאמינא קפדה בדשויא שליח א"נ דקדיש בלילה שסתם כל הנשים מקפידות על עצמן ואינן מתקדשות בפח' מדינר ושליח ששינה לא עשה ולא כלום[52] אבל בדינר מתקדשות ואפי' בנתיה דר' ינאי דכיון דשויא שליח ואיהו קביל לה קידושיה בקי' של שאר נשים מתקדשת דאם איתא דלא ניחא לה עלה רמיא לגלויי שהיא מקפדת על עצמה יותר משאר נשים", דהיינו כיון שהיא שלחה בסתמא אזלי' בתר סתמא דקידושי דאתא (שזה בדינר) ואף אי לא ניחא לה בדינר מ"מ עלה דידה רמיא לגלויי, הרי דאזלי' בתר משמעות
המילות (כמכר).
ובדף ז. אמרי' דהאו' חצייך מקודשת לי אינה מקודשת ואקשי' מ"ש מהאו' חצי בהמה זו הקדש דכולה מתקדשת ומשני' דשאני קי' דאיכא דעת אחרת, ופי' הריטב"א (בד"ה מי):"פי' התם בהמה שלו היא ואע"פ שלא הוציא בלשונו אלא שהקדיש דבר א' ממנו וכו' הרי הוא כאילו הקדיש כולה, אבל גבי קי' אין האישה שלו ואפי' היה דעתו לקדשה כולה כיון שלא הוציא בלשונו אלא חצייה לא גמרה היא להקנות לו אלא חצייה כו' הא למה הדבר דומה לראובן שהיה דר בביתו של לוי ומכרו לשמעון וכתב לו בשטר סתם ביתי מכורה לך ולוי נכנס לו ערב שלא אבד זכותו שיכול לומר לו אתה לא כתבת אלא שמכרת לו ביתך וזה ביתי", הרי מבואר דלא אזלי' בתר דעת האישה (או האיש) אלא בתר משמעות המילות (וכמשל שהביא)[53] שהאישה מסכמת למילות הבעל והמילה
שנאמרה כאן היא חצי.
וביבמות בדף מט: אמר אביי הכל מודים בבא על הנדה ועל הסוטה שאין הולד ממזר נדה דהא תפסי בה קי' שנ' ותהי נדתה עליו אפי' בשעת נדתה תפסי בה קי' סוטה נמי תפסי בה קידושי, וכתב הרמב"ן (בד"ה סוטה): "סוטה נמי תפסי בה קידושי פרש"י דלא פקעי קידושי קמאי, ואיכא דק"ל דתפסי בה אם גרשה מנלן וכ"ת כיון דלא פקעי קמאי בתראי נמי תפסי בה בנידה נמי נימא הכי (ואמאי בעי' לימוד דתפסי הא לא פקעי) כו' ולאו קושיא היא דשאני נידה דשינוי החוזר לברייתו הוא ואם אתה או' קי' פוקעין ממנה לא הנחת בת לאברהם אבינו יושבת לפני בעלה אבל עכשיו כיון דחייבי כריתות היא שמא לא תפסי בה קידושי שלא נמסרו לביאה", הרי דהיכא דאיכא סיבה מחלקי' בין להחל קי' לבין להפקיען (ובסוטה דליכא סיבה לא מחלקי' בכדי), א"כ ס"ל לרמב"ן דקי' אינן מעשה מתמשך דאי הוו מעשה מתמשך ל"ש לחלק בין להפקיע ללהחל, אך אי קי' הן הכנסה לרשות הבעל ודאי ששייך לחלק בין להכניס לרשותו לבין להשאיר
ברשותו.
ומסוף דבריו נמי מוכח דס"ל דקי' שלא נמסרו לביאה שייך בכל חייבי כריתות, א"כ אין הגדר של קי' שלא נמסרו לביאה קי' היוצרים את האיסור (כמקדש ב' אחיות כא'), אלא נר' דס"ל דהגדר הוא כדפרש"י (קי' נא. בד"ה כי) והרשב"א (בד"ה קי') דבעי' קי' הראויים לביאה דהיינו קידושי נישואין, ולכאו' אי הוה ס"ל דקי' הוו מעשה מתמשך (והן ייחוד האשה לבעל) א"כ היפך הקי' הוא קי'
היוצרים את האיסור דהוו מעשה ריחוק.
ובדף יג: אקשי' מנלן דאשה קונה את עצמה במיתת הבעל ופרקי' מדאסרה התורה אלמנה לכה"ג אלמא לישראל שריא ודחי' ודלמא לכהן בלאו ולישראל בעשה ופריק רב אשי פירוק אחריתי, וכתב הרמב"ן (בד"ה לכו"ע, והריטב"א בד"ה ודלמא): "ולדידי משמע דהאי עשה לאו דוקא אלא בא לומר לך שלא מצינו שהתורה התירה אשת איש לאחר מיתה וכיון שכן אסורה היא לפי שהייתה בכלל איסור ולא הותרה לגמרי וצריך היה מניין להתירה לגמרי וכו' כיון דכל דאסר רחמנא צריך פס' אחר להתירו אע"פ שהתיר מקצת והקל בו אינו בכלל היתר וכו'", הרי דס"ל דמסברא אשת איש לא הייתה מותרת אחר מיתת בעלה ואף אם מצינו שהוקל איסורה אכתי לא היינו מתירים אותה[54], ובודאי אי הוה ס"ל דקי' הוו מעשה מתמשך ל"ש כלל לומר דאף לאחר מיתת הבעל תאסר דהא ליכא
מעשה דקי' השתא.
ובנד' בדף ל. אמר ר' ירמיה דאם הקדיש נטיעות לאחר שיפדו דאם הוא פדאן הרי אלו חוזרות וקדושות ואם פדאום אחרים הן אינן חוזרות וקדושות וקי' דאשה הן כפדאום אחרים (אם נתן לה ב' פרוטות, והב' כדי שתתקדש לאחר שיגרשנה), והקשה הר"ן (בד"ה ואשה) אדרבא אשה דמיא לפדאן הוא, ותירץ: "וניחא לי דאי מציא אשה לקדש עצמה לאיש ה"נ דהויא היא דומיא דמקדיש נטיעות ממש (והויא כפדאוה הוא) אלא כיוון שהתורה אמרה כי יקח איש אישה ולא אמרה כי תלקח אישה לאיש לא כל הימנה שתכניס עצמה לרשות הבעל ומש"ה אמרי' בפ"ק דקי' דאי אמרה היא הריני מאורסת לך אין בדבריה ממש אלא מכיון שהיא מסכמת לקידושי האיש היא מבטלת דעתה ורצונה ומשוי נפשה אצל הבעל כדבר של הפקר והבעל מכניסה לרשותו הלכך אין אנו דנים בקי' מצד האישה אלא מצד הבעל ולגבי הבעל כפדאום אחרים דמיא וכדכתיבנא, ומפדאום אחרים נמי לא מצי' למפשט (דקי' כפדאום אחרים, ואינן חוזרות וקדושות) דלא חיילי משום דלא דמי לגמרי משום דהכא האישה ג"כ מכנסת עצמה לרשותו במקצת ואיכא לדמויי לפדאן הוא", דהיינו מצד א' בקי' אין האישה יכולה להכניס עצמה לרשות הבעל ומצד ב' היא ג"כ מכנסת עצמה לרשותו במקצת, אלא דהאשה מבטלת דעתה ורצונה ומשוי נפשה כהפקר לגבי הבעל והיא מסכמת למעשיו ומשתתפת בקיניינו, הלכך המעשה הוא של הבעל והוי כפדאום אחרים אלא שהיא מסכמת ומשתתפת
במעשיו והוי כפדאן הוא.
ואכן בדף ז. גבי הא דאמרי' דהאו' חצייך מקודשת לי דאינה מקודשת ולא דמי למקדיש חצי בהמה דמוקדשת כולה משום דהכא איכא דעת אחרת, וכתב הרשב"א (בד"ה התם, ועי' בריטב"א בד"ה דבר ובד"ה מי, ובתוס' רי"ד בד"ה הכא, דמוכח דס"ל כרשב"א): "תמיהא לי הכא נמי כבהמה היא דהא כיון דאיהי מקבלה קידושי דעתה שיפשטו בכולה ומי מעכב, וניחא לי דכיון דאילו איהי בעיא לעכובי מעכבא ואינה מקודשת מכח דבריו בלבד השתא דבעי' דליפשטו בכולה הו"ל כמקחת את עצמה", דהיינו מעשהו רק בחצייה ואף דאיהי בעיא בכולה מ"מ בחצי האחר אין היא מתקדשת ממאמרו (בהשתתפות למעשהו) אלא מעצמה והו"ל מקחת את עצמה ואנן בעי' כי יקח איש אישה דהמעשה יהיה של האיש שהוא יהא היוזם של הקניין אלא דמ"מ הוי קניין בין האיש לאישה כמקח וממכר רגיל דהוי בין המוכר לקונה ולכך בעי' רצון האישה בקניין והשתתפות עם מעשה האיש,
ודברים אלו ברורים ומבוארים[55].
ב. הדבר הנקנה בקי' ובנישואין.
1- הדבר הנקנה בקי'.
הרמב"ן בקי' בדף ג. (והרשב"א בד"ה סד"א) כתב: "ק' לי אלא מעתה תקנה אשה בחזקה דומיא דשדה, והא לא קשיא דאיכא למימר כיון דאין גופה קנוי לו לא
שייכא בה חזקה".
ועוד כתב (גיטין ט. בד"ה אם) :"שאין אשה זו ממונו של בעל (מיירי במאורסת)
אלא ברשות עצמה היא לנשא".
וכן בדף ו: אמרי' דאם הבעל קדש בהרווחת הזמן (בפרוטה שהיתה נותנת בעבור הארכת זמן בהלואה) שהרי היא מקודשת אלא דאסור לעשות כן מפני הערמת ריבית, וכתב הרמב"ן (בד"ה דארווח):"והערמת ריבית הוי ולא ריבית גמורה דלא קץ מידי ולא מידי שקיל מינה ואבק ריבית נמי לא הוי שלא גזרו חכמים על כיו"ב דלא שקיל מידי מינה וכו'", והרשב"א (בד"ה אילימא) כתב: "ואיכא למידק מ"ש ד' בה' דקא יהיב האי טופנייא בקדושיה ומ"ש כי ארווח לה זימנא, הכא והכא הויא ליה בריבית מלותו וכו' וי"ל כיון דגופה ממש לא קני ליה לא הוי ריבית וכו'", וז"ל הריטב"א (בד"ה ופרקי' ל"צ, לזאת הקושיא): "ואיכא למימר דאגר נטר ליה לא מתסר אלא בשנותן הלוה למלוה ממון וזו אינה נותנת לו ממון ואם מפני שמקנה לו עצמה (ובהנאה שיש לו מזה תתקדש) הרי
הוא קונה אדון לעצמו (ואין לו הנאה)".
ובב"ב בדף מח. כתב הרשב"א (בד"ה אלא): "אלא מיהא דשאר כסות ועונה לא חשבי' להו בהא כלום לא לדידיה ולא לדידה (דאין זה לדידה ממון)"[56], הרי דס"ל דאין לבעל קניין הגוף באשה ולא
שום קניין ממוני.
ובקי' בדף ס. אמר ר' יוחנן דהאו' לאשה להתקדש לו לאחר ל' יום דאף אם יקדשוה מאה איש באמצע יתפסו בה הקי' בכולם שכל א' שייר מקום לחבירו, וכתב הרמב"ן (בד"ה אפי', והרשב"א בד"ה מתיב, ויל"ע בדבריו שבדף ז. בד"ה הכי): "ואע"ג דאמרי' אשה ולא חצי אשה הכא לאו חצאין הוא אלא חצי קניין הוא", דהיינו החיסרון בלקדש חצי אשה הוא דרחמנא אמר אשה ונלמד דין שלא יהא לחצאין, אך היכא דשייר לאחריני הוי חצי קניין, וזאת מכיוון דאין גופה קנוי לו לכך היכא דקנה חצייה לא הוי חצי קניין אך אם שייר לאחריני הוי חצי קניין שהקניין כאן הוא ליתן שמו עליה שהיא בבעלותו ומשמעות זה שהיא בבעלותו
היא שהיא אסורה לאחרים.
ובדף טז. אמר רבא דעבד עברי גופו קנוי והרב שמחל על גירעונו אין גירעונו מחול, וכתב הרמב"ן (בד"ה זאת, והרשב"א בד"ה אמר והריטב"א בד"ה אפי'):"(תחילה כתב שאין גופו קנוי לכל דבר שהרי אין ידו כיד רבו) אבל כך נ"ל דכיון דב' קניינים הן בעבדות א' קניין ממון והוא קניין דמעשי ידיו וא' קניין איסור שהוא אוסרו בבת ישראל ופוטרו ממקצת מצוות, וקניין הגוף הזה הוא המצריכו גט חירות (דהא ראייתו של רבא שיש קניין הגוף היא מזה שצריך גט שחרור) ואינו נפקע בדיבור דומה לקניין אישות שהוא צריך גט להתירו וממנו הוא למד לפי' אמרו שאף ע"ע יש לרבו בו קניין איסור שהרי מתירו בשפחה כנענית ואין קניין איסור נפקע בלא גט בין באישות בין בעבדות", דהיינו בקניין הגוף הוא ניתר בשפחה כנענית ונפטר מקצת מצוות וכיון דאיכא לרבו את מעשה ידיו יכול הוא לכפות אותו לבא עליה והגט נועד רק בשביל לאוסרו בה וזה נלמד מקניין אישות דאשה, הרי דקניין אישות דאשה אינו קניין הגוף אלא הוא רק משויא לאשתו שהוא בעלה והיא בבעלותו[57] ובכך ששמו עליה נאסרת היא לעולם (ומותר לו לבא עליה אף בלא הקניין, וכדנחזי בסמוך) והגט מסיר את שמו הימנה ובכך היא מוסרת מבעלותו וניתרת לעלמא (ובודאי שרק הוא יכול
ליתן הגט להסיר מבעלותו)[58].
הרמב"ן (גיטין פה: בד"ה בעי' ודן) הביא את דעת רש"י והרי"ף דלא כתבו בטופס בגט הרי את מותרת לכל אדם, והוא חלק עליהם וכתב דלמרות דכותבים שהיא רשאית להנשא לאחר מ"מ בעי' נמי לכתוב הרי את מותרת לכל אדם, וא' מקושיותיו על רש"י והרי"ף היא: "ועוד דל' מותרת לכל אדם משמע שתהא פנוייה ומותרת לכל, לא שתנשא לאחר ותאסר לכולם וכו'", הרי דס"ל דעיקר ביטול הקי' הוא יצירת האישה פנוייה וברשות עצמה, וזאת כי לדידיה הקי' מקנים את האישה לבעל ולכך ביטולם
הוא הקנאתה לעצמה.
ובס' המצוות (מל"ת שנה) כתב הרמב"ן:"כתב הרב (הרמב"ם) כו' שנמנענו מלבעול בלא כתובה וקי' כו' אבל דברו (של הרמב"ם) בכתובה וקי' אינו אמת, שהכתובה אינה מן התורה כלל והקי' מצווה וקניין באשה", וכ"כ הרמב"ן בתשובה (ח"ח משו"ת הרשב"א ס. רפד, הרמב"ן חתום בסופה), וז"ל:"בעניין הפלגש[59] וכו' לא ידעתי במה הסתפקו בה דוודאי מותרת היא כיון שיחדה לעצמו וכו', (והביא ראיות לכך) שמא תאמר מן התורה היא מותרת ומדבריהם הוא דגזור וכי באיזה מקום הוזכרה גזירה זו בתלמוד וכו' והטעם לכולן הוא מפני שהקי' והחופה מ"ע[60] וכל שבא לישא אשה שתהא אסורה לכל אדם וקנוייה לו ליורשה וליטמא לה אמרה התורה יקדש ויכניס לחופה ויברך ברכת חתנים בי' וכו' וכן כל שלא כתב לה מאתיים סבורה היא כיון שאינו נוהג עימה כבעל עיניו נתן בגירושין הויא לה גרושת הלב, הא אילו רצה שתהיה לו פלגש שלא תהיה קנוייה לו ולא אסורה על אחרים ולא קדש כלל הרשות בידו כו'"[61], הרי דס"ל דקי' הן
מצווה[62].
והמצווה היא שתהא האישה קנוייה לבעל (קניין שמי ובעלותי ולא ממוני) ובכך היא נאסרת לעולם ואע"פ דבלא"ה האישה ג"כ הייתה מותרת לבעל לכתח' דהיינו פלגש מ"מ יש מצווה (דקדושה) לבא על אשה הקנוייה לו ואסורה לאחרים (ואם הקי' היו קניין ממוני לא מסתברא כלל שיהיה בהן מצווה וכן אי
הוו החלת איסור בעלמא).
והרמב"ן עה"ת (שמות יט, י) הביא את שיטת רש"י דהציווי של וקדשתם הוא להזדמן, וכתב: "והנכון שיהיו קדושים שלא יגשו אל אישה ואל כל טומאה כי הנשמר מן הטומאה יקרא מקודש וכו'", וכן בדברים (כג, יח) הביא את פרש"י דלא תהיה קדשה וקדש היינו מזומנים, וכתב: "ול' קדש וקדשה על דעת המפרשים ל' הזמנה כו' ולפי דעתי כולם מל' קדושה כי הפורש מן הזנות נקרא קדוש וכו' והיא הנשמרת מן הערוה והזימה קדושה והנפרדת מן הקדושה ונטמאת בזימה נקראת קדשה וכו'", הרי שקי' הן מל' קדושה שעניינם הוא מצווה דקדושה
והפרשה מן הזנות והטומאה.
ולהכי לגבי הכתובה כתב (כת' קי: בד"ה נשא[63]): "דרשב"ג לאו כסף קנס קאמר (דהיינו רשב"ג דס"ל דכתובה מדאו' לא יליף לה מכסף קנס) אלא מדאמר רחמנא כמוהר הבתולות ואפקיה בל' מוהר משמע דלכולן יש להן מוהר ולאו כסף מוהר קאמר, תדע שהרי כתובת אישה בזיבורית לדברי הכל ואונס ומפתה בעידית וכו' ומשמע דאפי' לרשב"ג אסמכתא דרבנן היא דהא סמכו קתני ואע"ג דכתובת אישה מן התורה קאמר הלל"מ כמו שאר תושבע"פ קאמר כו' דאילו מהל' או מד"ת כל מוהר שהסכימו בסך שניהם הוי מוהר ואתו רבנן ותקנו להם סך מאתיים דינרין שלהם כו' ואנן קיי"ל כרבנן ובכוליה תלמודא אמרי' כתובה מ"ט תקינו רבנן וכן פסק רבינו הגדול וכל הגאונים כו'", הרי דס"ל דלרשב"ג כתובה היא מהלל"מ ואסמכינהו רבנן אמוהר[64], ומדינא דאו' יש לבעל ליתן כמה שהוא והאישה יחליטו ורבנן תקינו מאתיים לבתולה ומנה לאלמנה[65], ונר' דס"ל דעניינה של הכתובה הוא לשלח את האישה עם
מעות (כעין הענקה).
והרמב"ן עה"ת (שמות כב, טז) כתב דפי' המילה מוהר לפי המדקדקים הוא זבח ומנחה, והוא פירש מל' מהירות דסבלונות שהחתן ממהר לשלוח המנחה קודם בואו (וכן בכתובה הבעל ממהר לכתוב קודם הגירושין) וזאת כי כתובה היא כמתנה
לאישה.
ולכן בקי' בדף מו. אמר ר"נ דהא דכתיב אם מאון ימאן אביה מיירי בפיתה לשם אישות והקמ"ל שהיא יכולה לעכב ומשלם קנס כמפותה, וכתב הרמב"ן (בד"ה לומר): "אין פירושן ברור אצלי, שאם האב רוצה לקבל קידושיה בע"כ ודאי אינו משלם קנס שאין המפתה נותן אלא לכשלא יכנוס כו' (והוא מתרץ זאת)", הרי דפליג אתוס' (שם בד"ה קרא) וס"ל דאין נותנים מוהר אלא לכשלא יכנוס, וזאת כי לא שייך המוהר אלא
לכשמשלחה מביתו.
ולכן ג"כ ס"ל הרמב"ן (קי' סה. הא דאמרי' ואם, כת' מג: בד"ה מנה) דאין כתובה מן האירוסין אלא מן הנישואין, וזאת כי כתובה היא מנחה שהבעל נותן לאשה כשמשלחה מביתו ורק נשואה היא
בביתו[66].
ומ"מ פסק כרבנן דכתובה מדרבנן ולא מדאו', א"כ מוכח דס"ל דבקי' האישה איננה רק נאסרת לעלמא אלא היא אף נקנית לבעל ולכך לא בעי' כתובה ע"מ להקנותה לבעל, וכן משמע דס"ל דאין לבעל קניין ממוני באישה דאי איכא לימא דהכתובה היא חוב על מה שקנה (דמי בתולים), הרי שעלה בידינו דבקי' הבעל קונה בעלות על אשתו דהיינו השתא שמו עליה ולכך היא נאסרת לעולם, אך שלטון
אין לו עליה בקי'.
2- הדבר הנקנה בנישואין.
בקי' בדף י. איבעיא לן אי תחילת ביאה קונה או סוף ביאה ופשטי' דכל הבועל דעתו על גמר ביאה, ולכאו' ק' והא ביבמות (נה:) אמרי' דאשה נקנית לבעלה בהעראה מג"ש דקיחה קיחה מיבמה, ותירץ הרמב"ן (קי' שם בד"ה דבעיא תחילת): "וניחא ליה (לרי"ף) התם (ביבמות) בביאה דבתר אירוסין דומיא דיבמה דזקוקה ועומדת וה"ד כגון שבא עליה אחר קידושיה ועדיין לא נכנסה עימו לחופה וקני לה ליורשה וליטמא לה ולהפר נדריה, ואי קשיא לך דהא קיחה קיחה גמרי' וכי כתיב כי יקח בקי' עצמן כתיבא ולא בביאה דבתר קי', ואיכא למימר כתיב יקח ובעלה משמע ביאה דבתר קי' וכו' נמצאת או' ביאה קונה לשם נישואין וחופה קונה לשם נישואין כו'", הרי דמקיחה ילפי' נישואין דביאה בהעראה ובודאי דקיחה הויא קניין דהא קי' ילפי' מזה, א"כ ס"ל לרמב"ן דנישואין
הוו קניין (ולא מימוש לקי').
ושם הקשה הרמב"ן (בד"ה והא דאמרי א"נ) היאך אפשר לכ"ג לקדש בביאה (דמסוגיין משמע דאפשר) והא בשעת הנישואין היא הויא בעולה (ובעי' דתהא בתולה בעת הנישואין, יב' נח:), ותירץ: "איכא לאוקמא דכי איבעיא לן בשכנסה לחופה בלא קי' ומקדש לה התם בביאה שמשעה א' שקנאה בביאה נעשית כאשתו לכל דבר", הרי דס"ל דאפשר דהקי' והנישואין יבואו כא', ואי הוה ס"ל דנישואין הוו מימוש לקי' א"כ היאך אפשר לקנות ולממש את היותו קנוי כא',
אלא ע"כ דס"ל דאף הנישואין הוו קניין[67].
ומהריטב"א בקי' בדף יג: (בד"ה והא דתנן והיבמה) מוכח דס"ל דיבום הוי קניין דקי'[68], ולכאו' הטעם שנעשית נשואה הוא משום דקניין זה מהני לתרוייהו, ואי הוה ס"ל דנישואין הוו מימוש היאך אפשר לקנות ולממש כא' אלא ע"כ דס"ל דהוו
קניין וביבום בקניין א' קונין ב'.
והרמב"ן (יב' נז: בד"ה רב, בקושייתו על ר"ת, ושם בדף ס. בד"ה הא דמרבי' לר"י ור"ש ארוסה) ס"ל דנכנסה לחופה ולא נבעלה אכתי חשיבא בתולה (והנישואין לא משוו לה בעולה), ולכאו' אם עניין הנישואין הוא לממש את היותה קנויה לו א"כ אמאי לא נחשיבנה לבעולה והא הוא
מימש את היות בעילותיה קנויות לו.
ומ"מ חזי' דס"ל דמאי דאמרי' בכתובות בדף מח: כתיב כי יהיה נערה בתולה מאורשה וגו' נערה ולא בוגרת בתולה ולא בעולה מאורשה ולא נשואה, היינו דאין הכוונה דבעי' לא בוגרת לא בעולה ולא נשואה אלא בעי' בתולה בפועל. וכן מוכח מהריטב"א דכתב אהא דאמרי' בפ"ק דקי' (י:) דבעל אף בביאה שלא כדרכה משוי לה בעולה, וז"ל (בד"ה א"ל): "פי' דכיון דאהני ביאתו לקנותה אהני לעשותה ביאה גמורה ולדונה כבעולה כו'", דהיינו מכיוון דהביאה הועילה לקניין זה הרי שהיא מעשה חשוב ולהכי היא מהניא אף לשויא בעולה[69], אך בסתם ביאת בעל שלא כדרכה שאין הוא קונה באותה ביאה אין היא משויא לאשה לבעולה, ואע"פ שא"א לומר שהיא לא בעולה (דהא היא נבעלה לשם נישואין) מ"מ בתולה קרי' בה. א"כ אף אנו נאמר דמאי דאמרי' מאורשה ולא נשואה היינו דבעי' נשואה ולא סגי באיננה מאורשה[70], ולכאו' אם הנישואין היו מימוש לקי' א"כ יסגי בלא מאורשה (דלא הוי קניין הנבדל מהאדם, ומסירה הויא נישואין מעלייתא דהשתא היא מיוחדת
לבעל), אלא ע"כ דס"ל דנישואין הוו קניין.
ולכך א"ש הא דכתב הרמב"ן אהא דאמרי' בקי' בדף מג: דבמאמר הנערה מפקעת עצמה מרשות אביה, וז"ל (בד"ה הא דאמרי' מאמר): "לא משום הפרת נדריה כו' אלא שמפקעת עצמה שאין האב יכול לקבל ממון ולמוסרה לא' מן האחים שהרי במאמר זה נפסלה מן האחים", ולכאו' למה לא תירץ בפשיטות כתוס' רא"ש (שם בד"ה והרי): "אלא אתחלתא דהפקעה היא דקודם המאמר היה יכול להשיא לאיזה יבם שירצה ועכשיו אסור לאחרים", ואין כוונתו כהרמב"ן אלא כוונתו כמ"ש בדיבור קודם (בד"ה קי'): "ליכא הפקעה בקי' אלא כו' מ"מ אתחלתא דהפקעה שהיא שלאחר הקי' עומדת לינשא", דהיינו הקי' הן חלק מהנישואין (אלא שחסר המימוש) ולהכי חשיבי לתחילת ההפקעה דנישואין, וזאת כי לרמב"ן הקי' והנישואין הוו ב' קניינים שונים, דהקי' הוו קניין לבעלות ששמו עליה והנישואין הוו קניין לשלטון
(לירשנה, ליטמא לה ולהפר נדריה).
ואכן הרמב"ן (כת' ד: בד"ה מדאמרי' כל) ס"ל דחופה היינו ייחוד (ומהני אף אי לא חזי לביאה, אך בעי' שתהא אישה בעלת ביאה לאפוקי קטנה מבת ג"ש) דהא בכך הבעל שולט עליה (על בעילותיה). וכן הוא סובר (יבמות נז: בד"ה רב) שאין נישואין אלא לאחר הקי', וכדכתבי' דהקי' הן קניין לבעלות והנישואין לשלטון, ומכיון דאין קניין הנישואין קניין עצמאי לכך ניתן לבצעו ביחוד בעלמא, ולא בעי' הכנסה לבית כרש"י (דזה קניין שפיר), ולא בעי' ייחוד דחזי לביאה כרמב"ם (שזה כקניין ביאה, התקרבות לביאה), אלא קניין זה הוא שהבעל שולט עליה ואין
הקניין בה אלא בו.
שיטת התוס' והרא"ש
א. יבאר צורת הקניין בקי'.
1- הלימוד לקניין הקי'.
והתוס' (קי' ד: בד"ה כתב, והתוס' טוך והתו"ר שם בד"ה ובעלה, סוכה יא: בד"ה לקיחה) ס"ל דהא דילפי' קידושי כסף מקיחה דשדה עפרון היינו בג"ש דקיחה
קיחה[71].
ובדף ט. אמרי' דהטעם דבקי' הבעל הוא זה שכותב את השטר הוא מדכתיב כי יקח הרי דבלוקח תלי רחמנא ובמכר המוכר הוא הכותב מדכתיב ומכר מאחוזתו הרי דבמוכר תלי רחמנא, ואקשי' ואסקי' אלא אמר רבא הלכתא נינהו ואסמכינהו רבנן אקראי, וכתבו התוס' (והתו"ר בד"ה הלכתא): "תימה כיון דהלכתא נינהו ל"ל קרא דויצאה והיתה שהאישה נקנית בשטר, וי"ל דשטר מכר לחוד הוי הלכתא ושטר קי' נפיק מכי יקח דבעל כותבו", דהיינו כשם שבקידושי כסף ס"ל לתוס' (ולת"ר ג: בד"ה ואימא לדידה, ובדף ד: בתוד"ה כתב ובתו"ר בד"ה הו"א) דילפי' מויצאה חינם אין כסף דנקנית בכסף אלא דמכי יקח ילפי' דבעי' דהבעל יהיב לדידה ויקדשנה ולא היפכא, ה"נ קידושי שטר ילפי' מויצאה והיתה אלא דילפי' נמי מכי יקח דהבעל הוא הכותב. וז"ל התו"ר (שם בד"ה הכא): "הכא כתיב כי יקח בלוקח תלי רחמנא, תימה מאי מייתי ראייה מכי יקח לקידושי שטר דההוא איירי בקידושי כסף וקניית כסף ודאי בלוקח תלא רחמנא, וי"ל דמשמע ליה לאשוויי כל קיחות להדדי דמויצאה והייתה ילפי' דקידושי שטר איתנהו בכלל כי יקח הלכך כולהו בלוקח תלנהו רחמנא", דהיינו קידושי שטר ילפי' מויצאה והייתה וכיון דילפי' דאשה מתקדשת בשטר מכניסים זה לכי יקח וכשם שקניין כסף הנלמד מויצאה חינם אין כסף הכנסנו לכי יקח ובעי' את הג"ש
להכניס כדי שאח"כ נשווה קיחות להדדי.
ובדף ד: אמרי' ובעלה מלמד שנקנית בביאה וביבמות נה: ילפי' דאשה נקנית לבעלה בהעראה מג"ש דכי יקח לקיחה דעריות, והקשו התוס' (והתו"ר קי' ד: בד"ה ובעלה, יבמות נה: תוד"ה קיחה ותו"ר בד"ה ואתיא) אמאי לא נילף מהאי ג"ש דאשה נקנית בביאה, ותירצו א' דכיון דקיחה דעריות לא משתעי בקניין לא הוינא ילפי' מיניה, אך להחשיב העראה לגמר ביאה ילפי', ב' אי לא הוה כתיב ובעלה הוינא ילפי' מהאי ג"ש דנקנית בביאה ולא הוינא דורשים את הג"ש דתקנה בכסף (דקיחה דעריות דמיא טפי דהא הויא באישה) ולכך נכתב ובעלה לעיקר קניין ביאה ודרשי' נמי את הג"ש דנקנית בכסף ובשביל הג"ש דהעראה חשיבא כגמר ביאה אין עוקרים את הג"ש לעיקר קניין כסף, ומ"מ נר' דלב' התירוצים למסקנא מכניסים את קניין ביאה הנלמד מובעלה לכי יקח, א"כ ס"ל לתוס' ולתו"ר דאת כל הקניינים מכניסים לכי יקח, והרי מוכח דאין עיקר הקיחה היא הקניין אלא שא' מג' הקניינים הם
אופן ביצוע של הקיחה.
2- צורך הדיבור בקי'.
בקי' בדף ד: אמרי' דצריכא למילף קידושי כסף מכי יקח ולא סגי בויצא חינם אין כסף משום דבלא כי יקח הו"א היכא דיהבא איהי לדידיה וקידשתיה דהוו קי', וכתבו התוס' (בד"ה היכא): "פי' בקונ' שאומרת הרי אתה מקודש לי, וק' שהרי באיש אינו נופל ל' קי' שאינו נאסר בכך לשאר נשים, ויש לפרש שאומרת הרי אני מקודשת לך, וצ"ל דיהבא לדידיה לאו דוקא אלא רוצה לומר ואמרה", דהיינו התוס' ס"ל דהאמירה איננה רק בשביל לגלות על המעשה שאז אף שאיננה אמת (שאין האיש מתקדש לה) תהני כיון שהם יודעים על מהות המעשה אלא בעי'
שהאמירה עצמה תהא אמת.
ועוד ס"ל לתוס' דאף בלא כי יקח ידעי' שהאב מקבל את הקי'[72], והכי יקח נצרך רק כדי ללמד שהאמירה צריכה להיות של הבעל, הרי דס"ל לתוס' דהאמירה היא דין עצמי (ואיננה רק לגלות על
המעשה) והיא חלק מהקיחה[73].
ובדף ה: אמרי' דהיכא דנתן הוא ואמרה היא דלא הוו קי', וכתב התו"ר (והתו"ט בד"ה הא): "דכי יקח משמע שע"י דיבורו ונתינתו לוקחה כאדם הלוקח מקח שקוצץ דמים ונותנם (עי' במאירי שם בסוד"ה נתנה) וכשאמרה היא אין זה כי יקח אלא כי תקיח את עצמה וכו' וא"ת כו' הא אפי' נתן בשתיקה הוו קי' כשהיה מדבר עימה על עסקי גיטה וקידושיה, וי"ל דאה"נ כדשבר עימה תחילה על עסקי קידושיה ונתן לה בשתיקה אז ע"פ דיבורו נתן אבל הכא וכו' היא אמרה לו כו' ונתן לה ע"פ דיבורה", דהיינו לקיחה היא איננה העברת רשות בעלמא בין המוכר לקונה, אלא לקיחה היא שהאדם יוצר עצמו אדון על החפץ שהוא תוחם ומגדיר את החפץ באמירתו ומבצע את אמירתו בנתינת המעות, ולהכי אם האישה אמרה והאיש נתן הרי שהיא מקחת את עצמה כיון שבכך הבעל רק מבצע את אמירתה, ובנתן לה היכא דהיה מדבר עימה על עסקי קידושיה הרי דיש כאן דיבור לקי' ונתינה לביצועו וכלשונו "אז ע"פ דיבורו נתן לה", ולא כתב דבכה"ג לא בעי' אמירה משום דהו"ל דאילו פירש דהא לדידיה האמריה איננה רק בשביל לגלות על המעשה. ומ"מ חזי' נמי מדבריו[74] דהמעשה קניין הוא המבצע דהא לא אמר לה התקדשי לי אלא רק בתור שיחה בעלמא דיבר עימה[75], ואכן דבר זה א"ש לשיטתם דכל הקניינים בכלל הקיחה, דבאמת הקיחה היא האמירה אלא דאופן
ביצועה הוא בג' דרכים וכדכתבי'.
ולהכי בנד' בדף ו: איבעיא לר"פ אי יש יד לקי', והתוס' ופי' הרא"ש (בד"ה יש) ביארו דהס' הוא שמא מכיון דקי' הן ל' הקדש לכך יהיה להן יד כמו לנדר ולהקדש או דהוי חידוש בהן ולא ילפי' מינייהו, אך אי לא הוו חידוש הוה פשיטא לר"פ דילפי', ולכאו' אם האמירה בקי' היא רק כדי לגלות על המעשה הרי שאין היא דומה לאמירה דנד' דסגי באמירה בעלמא ולא בעי' מעשה עימה (ואכן הרשב"א והר"ן, שם בד"ה בעי', כתבו שזאת האיבעיא דר"פ), אלא ע"כ דס"ל לתוס' ולרא"ש דהאמירה בקי' היא
עצמאית ולכך דמיא לנדר.
ובדף נט. אמרי' דהיכא דנתן לאישה מעות להתקדש לו לאחר ל' יום דאחר ל' יום היא מקודשת ולא דמי למלוה דהני מעות מתחילה נתנו לשם קי', ואם בתוך הל' יום חזרה בה איפלגו ר"י ור"ל דלר"י דיבור מבטל דיבור ולר"ל אינו מבטל, ואקשי ר"י לר"ל ממתני' דתרומות, ושני ליה ר"ל דשאני נתינת מעות ליד האישה דכמעשה דמי, ואקשי ר"ל לר"י מהא דתנן כל הטומאות יורדין לידי טומאתן במחשבה ואין עולין אלא בשינוי מעשה, ושני ליה דשניא מחשבת טומאה דהויא כמעשה וכדילפי' מכי יתן, והתוס' (יבמות צג. בד"ה קנוייה) והרא"ש (קי' פ"ג ס. ג) ביארו דהטעם דאחר ל' יום היא מתקדשת הוא משום שרואין אז את המעות בעין (כיון שאם לא תרצה להתקדש תצטרך להחזיר את המעות עצמן, ולא אחרים במקומן) והרי
שהמעשה קניין נעשה לאחר ל' יום.
והתוס' (קי' נט: בד"ה אם) בל"ב דמח' ר"י היא בעובדא דהאישה אמרה לשליחה לקדשה ואח"כ חזרה בה, כתבו: "הכא לא משני כדלעיל שאני נתינת מעות ליד האישה דכמעשה דמי היינו משום דהכא ליכא נתינת מעות אלא דיבור לבד", ולכאו' מה ההו"א של התוס' דיחשב לנתינת מעות הא האישה לא עשתה שום מעשה ועדיין נצרך לעשות מעשה קי', אלא נר' דס"ל לתוס' דכיון שהיה את הדיבור של הקי' שהוא יוצר את הקי' א"כ אין הוא דיבור בעלמא כמינוי שליח לתרומה, וכן אם האישה מינתה שליח לקדשה הרי שיש כאן אמירה דקי' (וכדנחזי בהמשך גבי ב' בנותיך לב' בני) ומ"מ תירצו התוס' דמ"מ בעי' נתינת מעות בפועל, הרי דס"ל לתוס' דבנד"ד האמירה היא עכשיו והמעשה הוא עוד ל'
יום ומשום דבעי' את האמירה בעצם.
ולגבי קושיית ר"ל ממחשבת דטומאה, כתב התוס' טוך (בד"ה אלא):"דדיבור דמחשבת טומאה חשיב שע"י מחשבה נחשב כלי גמור כמו ע"י מעשה, מיהו ק' מאי פריך לר' יוחנן מה עניין מחשבה זו שנגמר על ידה לחשב כלי לדיבור דקי' שלא נגמרו עדיין הקי' על ידו וכו' וי"ל דהכי פריך כיון דלא אלים דיבור דקי' שמתבטל ע"י דיבור אחר לפי שלא נגמר א"כ לגבי מחשבת הורדת טומאה תתבטל ע"י מחשבה אחרת קודם גמר הדבר דהיינו קודם שישתמש בכלי ע"י מחשבה א' שהרי (כך צ"ל, ותיבת או מחוקה) אם חשב על העור לישב עליו לא ירד לתורת טומאה בכך עד שישב עליו", דהיינו כדי שיהא כלי בעי' שיחשוב עליו ללבישה ושבפועל ישב עליו[76] ואזי א"צ לשופו, דהמעשה מבצע את מחשבתו ובודאי שמחשבתו היא העיקרית וכך גם בקי' הדיבור נעשה היום ועוד ל' יום יעשה המעשה שהוא ביצוע הדיבור[77], ובדף יט: כתבו התוס' (בד"ה משל למאן) והתו"ר (שם) דטעמיהו דרבנן דסברי דביעוד האישה מתקדשת למפרע משעת מכירה הוא מכיון דכל המכירה נעשית ע"מ ליעד הוי כאילו אמר בפי' מעכשיו, ואף לריבר"י דסובר דמקודשת משעת היעוד והלאה ס"ל לתוס' (בד"ה משל לריבר"י) דהוי כמאן דפריש דתתקדש מהיעוד והלאה וכהמשל דמייתי (ודלא כרמב"ן יט. בד"ה ורנב"י), הרי דס"ל דהדיבור
והמעשה הו"ל ב' מילי.
ובדף נ: ר"ה אמר דחוששין לסיבלונות, וכתבו התוס' (בד"ה חוששין): "פי' בקונ' ששדך האשה ונתרצית וקדם קודם הקי' ושלח סבלונות בעדים חוששין שמא לשם קי' שלח משמע מתוך פי' דחיישי' שמא מחמת קי' הם ולכך נקט בלשונו שדך דאל"כ לא הוו קי' דמנא ידעא כו' וקי' לר"מ וכי שדך מאי הוי הא בעי' שידבר מעניין לעניין ובאותו עניין וכו' (וביארו הסוגייא אחרת)", הרי דס"ל דאף אי כו"ע ידעי דשלח לשם קי' אפי' הכי אם אין
דיבור אינה מקודשת[78].
ובדף ג. אמרי' הילך מנה והתקדשי לפלוני מקודשת מדין עבד כנעני, וכתב הרא"ש (פ"ק ס. ו): "ועשאו פלוני שליח אלא שנותן המנה משלו או כשלא עשאו שליח ואמר המקדש הרי את מקודשת לי במנה שנתן ליך פלוני מקודשת מע"כ שקונה את עצמו בכסף ע"י אחרים", הרי דס"ל דלמעשה הקי' לא בעי' שליחות אלא רק לאמירה, וזאת כי הלקיחה היא האמירה
ואילו המעשה רק ביצוע[79].
ובדף ז: בעי רבא ב' בנותיך לב' בניי בפרוטה מהו בתר נותן ומקבל אזלי' והאיכא ממונא או דלמא בתר דידהו אזלי' והא ליכא, וכתבו התוס' (והתו"ר בד"ה ב' בנותיך) דהס' הוא רק לגבי המקבל ולא אכפת לן כמה נותנים איכא ואף לגבי המקבל אם המקבל הוא שליח של ב' פשיטא דחשיב לב' אלא הס' הוא דוקא לגבי אב המקדש את בנותיו הקטנות (ומוסיף התו"ר: "כיון שבו תלויים קידושיהם הוו כחד גופא"), ונר' דטעמן הוא דאי ב' נשים עשו שליח הרי דאיכא ב' אמירות של קי' ובעי' ב' פרוטות אף דאיכא רק מעשה א', משא"כ לגבי אביהם שהוא שליח שמינתהו תורה[80], וא"צ אמירה למינויו, א"כ אפשר שיחושב לאמירה א' (דהא הוא גוף א') ואף דאיכא כב' מעשי קניין דהא איכא ב' נותנים מ"מ
אזלי' בתר האמירות שהם הקיחה.
ובדף ו: אמרי' דהמקדש בהנאת מלוה מקודשת, ופרשי' דהכונה היא שהאריך לה זמן ההלואה, וכתב התו"ר (בד"ה דארווח):"פרש"י שא"ל התקדשי לי בהנאה זו שאת היית נותנת פרוטה לאדם שיפייסני על כך, ונ"ל שא"צ להזכיר הפרוטה אלא שיאמר לה הרי את מקודשת לי במה שאני מרוויח לך זמן הלואתיך, וכיון שאנו שמין שיש באותה הרווחה הנאת שו"פ מקודשת", הרי דפליג וס"ל דלא בעי' שתהא אמירה על קבלתה אלא סגי באמירה להתקדש, ואזיל לשיטתיה דאין האמירה כדי לגלות על המעשה אלא היא דין עצמי והמעשה הוא בכדי לבצעה[81], א"כ התוס' והתו"ר ס"ל דהקיחה היא האמירה אלא דבעי' א'
מג' הדרכים כדי לבצעה[82].
3- סוג מעשה הקניין בקי'.
בקי' בדף ח: אמר רבא אמר ר"נ התקדשי לי במנה והניח לה משכון עליה אינה מקודשת מנה אין כאן משכון אין כאן, וכתבו התוס' (והתו"ר בד"ה מנה, והרא"ש פ"ק ס. י): "פי' ואינה מקודשת לפי שהאישה נקנית בכסף והכסף אינו בעין היאך יקנה שאין המשכון תחת הכסף כיון שלא ישאר ביד האישה, ודאי אי א"ל התקדשי לי במשכון זה והמשכון יהיה שלך פשיטא דמקודשת וכמו כן אם אדם או' לחבירו אתן לך מנה במתנה והניח לו משכון עליה לא קנה המנה במשיכת המשכון ואין לחלק בין מתנה לקי' ור' חיים כהן בשם ר"ת או' שאם אדם או' לחבירו אתן לך מנה במתנה והילך משכון עליו ואל תחזיר לי המשכון עד שאתן לך המנה דאז ודאי יכול לעקב המשכון עד שיתן לו המנה וכו'", דהיינו אם המנה שאמר לקדשה בו אינו בעין א"א לקדש בו דלא הוי קניין כסף היכא שאינו בעין (וזה החיסרון במקדש במלוה, וכדנחזי) וזה שאמרנו מנה אין כאן, והטעם שאין האישה מתקדשת במשכון הוא שאין המשכון נקנה לאישה דא"א לשעבד נכסיו בכדי[83] וכן במתנה (ואף אין המשכון במקום החוב, אא"כ התנה כר"ח כהן בשם ר"ת) וא"כ אין הוא במקום הכסף ולכך אין קניין כסף אך אם הוא היה במקום הכסף אזי אע"פ שאין הוא תחילת פרעון החוב מ"מ חשבי' לכסף לבעין שהחוב איננו באויר אלא במציאות וזה מה שאמרנו משכון אין כאן[84], ואם היה חד מינייהו המנה או המשכון היה הכסף לבעין והיתה מתקדשת, הרי דס"ל דקניין כסף אינו קבלת הקונה תחילת הפרעון אלא הוא מעשה דנתינת כסף
בעלמא ולא בעי' קבלתה.
וכן הרא"ש (שם) הוכיח מעשה לי שיריים ונזמים ואקדש אני לך דלמא"ד אין אומן קונה בשבח כלי אינה מקודשת עד שיגיע ממון אחר לידה אלמא משכון בשעת הלואתו לא קני באופן שיוכל לקדש בו אישה, ולכאו' אמאי זה נחשב למשכון והא אין האומן קיבל השיריים בתורת משכון (וכן חילק הרשב"א בדף מח. בד"ה אמרי'), אלא דס"ל לרא"ש דאין המשכון חלק מהפירעון אלא הוא דבר חיצוני לחוב ושעל ידו המלוה ידרוש מהלוה
ליפרוע חובו.
ושם אמרי' דקדשה במשכון דאחרים מקודשת וכדר' יצחק דבע"ח קונה משכון שנ' ולך תהיה צדקה, וכתבו התוס' (בד"ה במשכון, וכן התו"ר שם והרא"ש שם כתב תחילה סברא זאת אלא שחזר בו מסיבה אחרת): "אע"ג דר' יצחק איירי במשכון שלא בשעת הלואתו מצינו למימר כיון דבע"ח קונה משכון שלא בשעת הלואתו קניין גמור עד שיפדה א"כ בשעת הלואה נמי אלים שיעבודיה ליחשב בו ממון לקדש בו אישה ולקנות בו עבדים וקרקעות וכו' (וכתבו שכן לעניין שמיטה שקונה רק לעניין דקרי' של אחיך, וכן בחמץ לעניין דקרי' ביה שלך אי אתה רואה)", הרי דלא בעי' לקניין כסף (אשה, עבדים וקרקעות) דהקונה יקבל את תחילת הפירעון אלא סגי דנקרא לחפץ דנתן לה שלך דאזי הוי מעשה נתינת כסף
(הנשאר בעין).
ובדף מז: אמרי' בשטר חוב דאחרים מקודשת, וכתבו התוס' (והתו"ר בד"ה לעולם): "אבל שטר חוב דידה אינה מקודשת, וא"ת מ"ש והא אידי ואידי מלוה היא, וי"ל וכו' כשנתן לה המלוה דאחרים נותן לה דבר חדש שלא היה בידה קודם אמרן דמקודשת דנהי דאין המלוה בעין מ"מ זכות הוא לה כאילו היה בעין", (והוסיף התו"ר דאזי דמי לנתינת כסף דשדה עפרון, והמשיך: "ומ"מ בהנאת מחילת מלוה מקודשת, דהוי כעין נתינת ממון שמקדשה בהנאת שו"פ"), הרי דאע"פ דאין האישה קבלה דהא הוי מלוה מ"מ כיון דהויא בעין דמי לנתינת כסף דשדה עפרון וזה הטעם נמי דמקודשת בהנאת מחילת מלוה, וזאת כי קניין כסף הוא מעשה נתינת כסף ולא תחילת
פרעון.
וכן לגבי האו' לאישה להתקדש לו לאחר ל' יום דמקודשת לאחר ל' יום, כתבו התוס' (יבמות צג. בד"ה קנוייה, רא"ש קי' פ"ג ס. ג) שהטעם שמועיל הוא כי לאחר ל' יום רואים את המעות בעין (כיון שאם לא תרצה להתקדש לו אזי תצטרך
להחזיר את המעות עצמן).
ובדף מח: אוקימנא למתני' דמיירי דאמר לשלוחו הלויני דינר של כסף ולך וקדש לי אישה פלונית והלך והלוה וקידש לו בשל זהב ופליגי ת"ק ור"ש אי איהו מקפיד או מראה מקום, וכתבו התו"ר (והתו"ט בד"ה והלך, ועי' בתוס' בד"ה איכא ובמהרש"א): "וא"ת והיכי אמרי' מראה מקום הוא לו שמא לא היה חפץ ליתן לה כ"א דינר של כסף, וי"ל כשהלוהו דינר זהב לא קדשה בכל הדינר אלא בשוה דינר כסף", הרי דס"ל דמיירי דהשליח א"ל התקדשי לפלוני בשוה דינר כסף ונתן לה דינר זהב, ומשמע דאין הדינר הכסף בכלל הדינר הזהב (שאם הוא בכלל הול"ל כרשב"א, בד"ה כגון, "שהלך וקדשה בזהב שווה דינר של כסף", אך לדידהו מיירי דנתן לה דינר זהב, ולהכי לא ק' להם קושיית הרשב"א: "ולא נהירא דהא דינר של כסף ודינר של זהב קתני"),
הרי דלא בעי' דהכסף יהא לפרעון.
ובדף ט. אמרי' דבשטר במכר במוכר תלי רחמנא דכתיב ומכר מאחוזתו, וכתב התו"ר (שם בד"ה התם): "וע"כ במוכר בשטר מיירי (בקרא) דאילו במוכר בכסף בקונה תליא מלתא שע"י הכסף שהוא נותן לה הוא קונה השדה", דהיינו קניין כסף הוא תלותי בקונה שהוא נותן המעות למוכר[85], ואי הוה ס"ל דקניין כסף הוא קבלת תחילת הפרעון א"כ היפכא הול"ל
דבמוכר תליא מלתא.
ובדף נב: אמרי' דסריס קידש בפרומא דשכרא וא"ל אדונו למה לא תתן לו מהטובות הללו ואמר רבא דלא אמרי' כלך אצל יפות אלא גבי תרומה, וכתבו התוס' (בד"ה אם, וכ"מ מהתו"ר בד"ה כיצד): "התם (בב"מ כב.) מוקמי' לה דשויא שליח, כו' וא"כ צ"ל גבי פרומא דשויא שליח דאל"ה מאי מייתי", הרי דהתוס' נדחקו להעמיד סוגיין בדשויה שליח ולא חילקו בין תרומה לקי' דבתרומה בעי' מעשה לדעת משא"כ בקי' דבזיכוי סגי (וכדכתבו הרמב"ן בד"ה לא, והריטב"א בד"ה ההוא), וזאת כי התוס' ס"ל דאף בקי' לא סגי בגילוי דעת אלא
בעי' מעשה נתינה.
ולהכי הרא"ש (פ"ק ס"ס ו) לגבי הא דאמרי' דבאדם חשוב אשה מקנה עצמה בהנאה שיש לה בכך שקבל הימנה כתב: "בעי רבא הילך מנה ואקדש אני לך מהו ואמר לה הרי את מקודשת לי במנה שנתת לי", הרי שיש כאן רק מעשה שלה והנאתה נצרכת רק בשביל שהיא תגמור
בדעתה לקניין.
ולהכי אהא דאמרי' בדף יד: והפדה מלמד שמגרעת פדיונה ויוצאה ובכך הוכיחה הגמ' דנקנית בכסף תמה התו"ר (בד"ה אמר) מה הראייה הא אפשר שתקנה בשטר ותצא בגירעון כסף (ותירץ דהוי גילוי מלתא בעלמא), ולכאו' אי הוה ס"ל דקניין כסף הוא תחילת פירעון הו"ל לתרץ כרמב"ן (בד"ה מלמד) שכשם שקונה את עצמה בכסף כך נקנית בכסף, דהא מדקונה את עצמה בכסף דהוי כאילו יש חוב וממילא אף לקנותה בזה יאופשר, אך התו"ר לא ס"ל הכי כיון דלידידיה אין
קניין כסף תחילת פרעון.
ובדף נו: אמרי' גבי איסורי הנאה שאם מכרן וקדש בדמיהן מקודשת, והתוס' (חולין ד: בד"ה מותר, והתו"ר קי' נו: בד"ה מכרן) הביאו את שיטת רש"י דמ"מ למוכר (איסוה"נ) עצמו אסור להנות מן הדמים, והקשו א"כ למה היא מקודשת, ותירצו דחכמים לא החמירו הכא משום ביטול פריה ורביה או משום שאין זה ניכר (הנאתו), ולכאו' למה להם לדחוק כן שיתרצו כהרמב"ן (חולין שם בד"ה והא דאמרי' מטרח, והרשב"א קי' שם בד"ה מכרן) דמ"מ האישה קנתה החפץ וכיון שהיא קנתה החפץ אף האיש קנאה, אלא נר' דהתוס' ס"ל דהקניין איננו קבלת האישה אלא הנתינה ולהכי בעי' שיהא
הממון של הבעל.
וכן התוס' (והתו"ר קי' נב: בד"ה המקדש[86]) כתבו: "המקדש בחלקו (דבקרבן) אינה מקודשת וא"ת מי גרע מהמקדש ע"מ שאדבר עלייך לשלטון דמקודשת אע"פ שלא נתן לה כלום אלא שעשה לה הנאה, וי"ל דלא דמי דהתם יכול ליטול שכר מדיבורו הוי כאילו נתן לה פרוטה אבל הכא הטובת הנאה אינה משלו דהא ממון גבוה הוא ואינו יכול ליקח ממון מהנאה שעשה לה", הרי דאע"ג דהאישה קבלה אותו דבר מ"מ אינה מקודשת משום דבעי' דהבעל יתן
ממון.
ובדף מח. אמרי' לגבי אומן שסיים לשפץ הכלי ועדיין הוא בידו דאינה מקודשת, וכתב התו"ר (בד"ה אלא): "אינה מקודשת כיון דאינו יכול לתבוע שכרו בדין עד שיגיע אותו ממון לידה ואינו חשוב כנותן לה כלום במחילתו עד שתבא השעה שיוכל להוציא ממנה שכרו בדין", דהיינו ניתן לקדש אישה רק בממון שניתן להוציאו בבי"ד ובודאי יש לאשה קבלה אף בממון שלא ניתן להוציאו בדיינים אלא כל ההפרש הוא אם הבעל הוציא
ממון או לא[87].
ובדף ב: אמרי' דטעמא דתנן האישה נקנית ולא האיש קונה הוא בכדי לאשמועי' דבעי' דעתה, וכתב התו"ר (בד"ה הו"א): "אע"ג דתנן הקונה ב' אילנות וכו' דהכא שאני דלא ליתי למטעי דלא להוי בע"כ כמו ביבמה", הרי דהו"א
אישה מתקדשת בע"כ כיבמה.
ובדף מח. מייתי' פלוגתא אי בעי' דעת האישה בשטר קי', וכתב התוס' טוך (בד"ה שכתב):"וא"ת למאן דבעי דעתה לתני בגיטין ששוו גיטי נשים לשחרורי עבדים דלא בעי' דעתה ובקי' בעי' דעתה, וי"ל דכולן שווה דבעי' דעת מקנה", והוסיף בגיליון: "ורבותא אשמועי' בקי' דהוי כמו דעת הבעל בגט, שבקי' האישה מקנה עצמה ובגיטין הבעל מקנה אותה לעצמה", הרי דהוי חידוש למימר שבקי' האשה מקנה עצמה, וזאת כי עיקר הקי' הן אמירת הבעל עם מעשה ואין קבלת האשה בכללו וכדכתבי' דהוי לקיחה (שיווי עצמו לאדון) ולא העברת רשות ולכך הוצרך לאשמועי' דבעי' דעתה
וחשיב שהיא מקנה עצמה.
ובדף ט. אמרי' שאשה אמרה לא' ליתן לה שוכא והוא א"ל אם אתן לך התקדשי לי והיא אמרה לו נתון תתן ואר"ח דאינה מקודשת (אם יתן לה), וכתבו התוס' (בד"ה הב): "וא"ת מי גרע מתן מעות לפלוני דמקודשת כ"ש כשאומרת לי, וי"ל דשאני הכא דמעיקרא היתה שואלת שלא בתורת קי' ומשום הכי איכא למימר כשאומרת הב אדעתה דמעיקרה קאמרה", דהיינו כל החיסרון הוא משום דאדיבורא קמא סמכא. והרא"ש (פ"ק ס. יד) כתב: "ויראה שאם אמר בשעה שנתן לה הרי את מקודשת לי וקיבלה ממנו מקודשת", והרשב"א (בד"ה תגא) הביא את דברי התוס' ודברי הרא"ש הללו וחלק עליהם שהטעם כאן הוא דכיון דהוא שאל אותה והיא א"ל תן ולא אמרה לו כן הרי דגליא דאין דעתה להתקדש ולהכי אף אם לא שאלה ממנו תחילה שלא בתורת קי' וכן אף אם כשנתן לה א"ל הרי מקודשת לי אינה מקודשת, והא דבעלמא מהני בנטלה בשתיקה היינו משום דחזקה דנתרצת, ונר' דהתוס' והרא"ש פליגי משום דס"ל דהא דבעי' דעתה היינו בשביל שתסכים עם מעשהו לאפוקי מגט אך לא בעי' דעת
חיובית.
4- מהות קניין הקי'.
בקי' בדף ב. אמרי' דאשה נקנית בפרוטה ובש"פ, והקשו התוס' (והתו"ר בד"ה בפרוטה) מנלן דבקי' שו"כ ככסף הא בכל דוכתא בעי' לימוד לכך, ולכן העלו דילפי' מע"ע (וע"ע ונזיקין לא הוו ב' כתובים דמצרך צריכי), ואילו הרמב"ן (בד"ה בדינר) תירץ דכיוון דקי' הוו קניין הרי שאם ניחא לאיש ולאישה בשו"כ הרי דלא בעי' לימוד לשו"כ דיהוי ככסף דבודאי לא בעי' לימוד לכך שאפשר לקנות פרה בחמור, אלא דהתוס' והתו"ר פליגי כיוון דס"ל דקי' אינן העברת רשות שהיא בין אדם לאדם אלא הן קיחה שהאיש לוקח את האישה ומשוי ליה אדון עליה (וכמו שאדם קונה שור מההפקר,
וכדנחזי).
ובדף ז: ו-ח. איפלגו רבה ור' יוסף אי שיראי צריכי שומא או לא דלרבה ל"צ ולר"י צריכים, בל"ק אמרי' דאי א"ל בכל דהו דל"פ דלא בעו שומא אלא פליגי בדא"ל בחמישין ושוי חמישין, ובל"ב אמרי' דבהא לכו"ע בעי' שומא אלא פליגי בדא"ל בכל דהוא, ובהמשך אמרי' אר"י מנא אמינא לה מדתניא עגל זה לפקדון בני לא אמר כלום, עגל זה בה' סלעים לפדיון בני בנו פדוי, וכתבו התו"ר (בד"ה אמר והתוס' בד"ה מנא):"לל"ק מייתי ראייה דאי לל"ב מנ"ל דבעי' מידי דקייץ דלמא שאני הכא דצריך שומא דלא סמכא דעתא", דהיינו כשאמר לכהן עגל זה לפדיון בני הוי כאילו אמר דשוי ה' סלעים (שכל פדיון בה' סלעים), א"כ מוכח דס"ל דאף אם לא אמר את הסכום כיון שהאחר סבר לזה הסכום הו"ל כמאן
דקייץ[88].
וכן בדף מז. אמרי' דהאו' לאישה התקדשי לי בפיקדון שיש לי בידך והלכה ומצאתו שנגנב או שנאבד אם נשתייר הימנו שו"פ מקודשת ואם לאו אינה מקודשת, וכתב הרא"ש (פ"ב ס. י): "ונ"ל דהא דאמרי' גבי פיקדון אם נשתייר ממנו שו"פ מקודשת היינו כשלא ידעה האישה כמה היה הפיקדון ונתרצת להתקדש לו באותו פיקדון הן רב הן מעט, אבל אם ידעה האישה סכום הפיקדון ונגנב או נאבד ממנה אינה מקודשת שלא נתרצת להתקדש לו אלא בסכום הפיקדון שידעה שהיה בידה וגם הוא אינו חייב להשלים כיון שלא הזכיר סכום בשעת הקי'", דהיינו אע"פ שבאמירת התקדשי לי בפיקדון משמע בין מעט בין רב מ"מ אם האישה ידעה הרי דהו"ל כמאן דקייץ
דהא בדעתה לסכום זה.
והרא"ש (פ"ק ס. ח, והתו"ר ט. בד"ה הלכתא) ס"ל דאם או' לאישה התקדשי לי בטבעת זו אף אם היא שווה עשירית מסתם טבעת היא מקודשת דאע"ג דאין זה במשמעות סתם טבעת מ"מ כיון דלא הזכיר סכום אין בדעתה על סכום מסויים (לאפוקי מפדיון דדעת הכהן לה' סלעים) מקודשת, דלא אזלי' בתר משמעות המילות אלא בתר דעת האחר[89], וזאת כי ס"ל דקי' אינן קניין בין האיש לאישה דניזיל בתר משמעות המילות אלא הן
קיחת האיש את האישה.
ולגבי הל"ב דר' יוסף (ח.) כתבו התוס' (בד"ה אף): "הא דאמרי' לקמן ההוא גברא דקדיש בזוודא דאורדי יתיב רשב"ח וקא מעיין בה אי אית בה שו"פ אין אי לא לא לכאו' דומה דלא כר' יוסף", הרי דס"ל דאין הטעם דר"י משום דהאישה סבורה ששווה הרבה (וכפי' הריטב"א, ז: בד"ה ההוא) דהא כו"ע ידעי דאין זוודא דאורדי שווה הרבה, אלא נר' דס"ל דר"י סובר דאף השו"כ צריך להיות קצוץ ככסף, ואזלי לשיטתייהו דקי' הוו קניין של הבעל (ואינו קניין בין אדם לאדם) והוי כקניין
ע"ע ובעי' מידי דקייץ[90].
ובדף ב: אמרי' דקי' הוו לישנא דרבנן דאסר לה אכו"ע כהקדש, וכתבו התוס' (והתו"ר בד"ה דאסר, וכעי"ז בתו"ט שם): "דאסר לה אכו"ע כהקדש והא דקאמר הרי את מקודשת לי כלו' להיות לי מקודשת לעולם בשבילי כמו הרי הן מקודשין לשמים להיות לשמים ופשטא דמלתא מקודשת לי מיוחדת לי ומזומנת לי[91] ומיהו אם היה או' טלית זו כו' מקודש לי אין נר' שיועיל דגבי אישה במה שמתייחדת להיות לו היא נאסרת לכל, אבל בכיכר ובטלית לא שייך למימר הכי", דהיינו מקודשת לי היינו מיוחדת לי באופן שאת אסורה לעולם וכמו מוקדש לשמים דהיינו להיות לשמים באופן שנאסר בכך לעולם ולהכי א"א לומר על טלית שתהא מקודשת לי דהא אין יחוד הטלית אוסרה לעולם, הרי דלישנא דקי' היא ייחוד
אוסר.
וכן ס"ל לתוס' (יבמות מט: בד"ה סוטה, ותו"ר שם ובקי' סח. בד"ה הכל ועי' בתוס' שם) דמדידעי' דלא פקעי' קי' ידעי' נמי דחיילי (ולא ס"ל לחלק בין אי הפקעת קי' לבין החלתן כרש"י שם בד"ה אפי' ובמהרש"א, וכרמב"ן יבמות מט: בד"ה סוטה), וזאת כי לשיטתם הקי' הו"ל מעשה מתמשך דהא הוו יחוד אוסר ובעי' דתהא מיוחדת בכדי שתאסר, וכמו שאדם אוחז בחבל דכל זמן שאוחזו החבל מתוח וכשיפסיק את אחיזתו מיד תבטל מתיחותו, ולכך אין לחלק בין להחל לבין
מניעת הפקעה.
ולהכי נמי גבי הא דאמרי' בקי' בדף יג: דמנלן דאישה קונה את עצמה במיתת הבעל, כתב התו"ר (בד"ה לכו"ע, וכן צ"ל לתוס' שם) דההו"א דאשה תקנה את עצמה במיתת הבעל היא דהוה סברי' למדרש הפס' דויצאה והיתה לאיש אחר דוקא בגט לאפוקי ממיתת הבעל ולמסקנת הגמ' אמרי' דהוקשה המיתה לגט, הרי דמסברא הוה פשיטא לן דאשה תקנה עצמה במיתת הבעל, וזה ברור לתוס'
דהא הופסק הייחוד[92].
ולהכי נמי התוס' (והתו"ר קי' נא. בד"ה קי', וביבמות כג: בד"ה קי') ס"ל דקי' שאינן מסורין לביאה דדרשי' מכי יקח ובעלה דלא הוו קי', היינו דוקא היכא שהקי' יוצרים את האיסור וכגון ב' אחיות שקודם שקידשן היו מותרות לו ואחר שקידשן נאסרו לו דאזי הקי' מרחקים את האישה מהבעל והוי פעולת ריחוק והיא היפך פעולת הקי' שהיא קירוב וייחוד
(קיחת הביאה)[93].
ובגיטין מג: אתמר חצייה שפחה וחצייה בת חורין שנתקדשה לראובן ונשתחררה וחזרה ונתקדשה לשמעון ריב"ח אר"נ פקעו קידושי א' ר"ז אר"נ גמרו קידושי א', וכתבו התוס' (בד"ה גמרו, והתו"ר בד"ה מה) דאם היה אפשר לקדש חצי אישה אזי קידושי הא' היו תופסין חצי ממש ואף אם נשתחררה היה צריך עוד קי' וכבהמת השותפים (קי' ז.), אך כיון דא"א לקדש חצי אישה (וכדאמרי' שם) לכך כשנשתחררה או שיפשטו בכולה או שיפקעו, ולכאו' איכא למידק אף כשתשתחרר האישה והא איכא דעת אחרת לחצי הב' שלה והיאך מעשה שעשה בעבר יתפוס השתא, אלא ע"כ דזאת משום דס"ל לתוס' דקי' הוו מעשה מתמשך ולכך כשנשתחררה הוי כאילו עושה עכשיו את מעשה הקי' ומקדשא כולה, א"כ עלה בידנו דהתוס' והרא"ש ס"ל דקיחה היא אמירת האיש ובעי' מעשה נתינה כדי לבצע את אמירתו ובכך הוא מייחדה ומזמנה לו וייחוד זה גורם
לכך שתיאסר האישה לעולם.
ב. הדבר הנקנה בקי' ובנישואין.
1- הדבר הנקנה בקי'.
בב"ב בדף מח: אמימר אמר דתליוה וקדיש קידושיו קי' ורב אשי אמר דלא הוו קי' דאפקעינהו רבנן לקי' ואקשי רבינא אי קדיש בביאה מאי איכא למימר ושני ליה רב אשי, וכתבו התוס' (בד"ה קדיש):"תימה לרשב"א דקדיש בביאה בלא הפקעה לא ליהוו קי' דהוי תליוהו ויהיב (במתנה) דכנגד גופה שקנוי לו אינו נותן לה כלום וכו' וי"ל דכנגד גופה שקנוי לו מתחייב לה שאר כסות ועונה ואע"ג דפרישית לעיל גבי גט דלא חשיבי זביני מה שהבעל נפטר משכו"ע ה"מ גבי בעל שהיה נותנם ברצון ולא היה מגרשה", הרי דס"ל לתוס' דבקי' יש קניין הגוף באישה, וכן ס"ל דשכו"ע הוו ממון[94]
(אא"כ היה ניתן זאת ברצון).
ובדף ג. כתבו התוס' (והתו"ר בד"ה ואשה) דאי הוה ילפי' קנייני אישה מקנייני שדה אשה הייתה נקנית בחזקה. וכן התו"ר בדף י: (בד"ה ומה) ביאר את הירו' דאי לא הוה כתיב ובעלה אישה הייתה נקנית בכל הקניינים ואף בחזקה וכיון דנכתב ובעלה הומעטו כולהו ולהכי אצטריך ללימוד של קניין כסף ושטר (אמנם כתב דאין לבבלי זאת הדרשה), הרי דס"ל דשייך באישה קניין חזקה וממילא מוכח דס"ל דאית לבעל קניין
הגוף באישה[95].
ובדף ו: אמרי' דהמקדש בהנאת מלוה מקודשת אלא דאסור לעשות כן מפני הערמת ריבית ואסקי' דהנאת מלוה היינו דארווח לה זימנא, וכתבו התוס' (והתו"ר בד"ה דארווח):"פר"ת דאיירי הכא שהיתה חייבת מעות לאדם אחר והגיע זמנו לפרוע ובא זה ונותן למלוה פרוטה דארווחי לה זימנא וקדשה באותה הנאה, וא"ת אמאי אסור לעשות כן מפני הערמת ריבית והא אמרי' בפ' איזהו נשך שרי ליה לאיניש למימר לחבריה שקול ד' זוזי ואוזפי זוזי לפלוני וכו' וי"ל היינו שאין הלווה נותן כלום לנותן אבל אם היה נותן היה נראה כשלוחו ואסור כו'", הרי דס"ל
דבקי' האישה נותנת לאיש ממון (גופה).
וכ"מ מהא דהתוס' (שם) דחו את פרש"י (דפירש דקדשה בפרוטה שהייתה נותן לו להתפייס להאריך את זמן ההלואה) וכתבו דהוי ריבית קצוצה, ולא כתבו דלא הו"ל ריבית קצוצה כיון דאין גופה ממש קנוי (וכדביאר הרשב"א בד"ה אילימא), הרי דמשמע דס"ל לתוס' דהוי קניין הגוף
ממש.
ובדף ס. אר"י דאם קדש אישה לאחר ל' יום דשייר מקום ואם אחר קידשה בתוך הל' יום תפסי בה קי', וכתבו התוס' (והתו"ר בד"ה אפי', ועי' בשו"ת רע"א ס. קעא):"והא אמרי' לעיל בפ"ק (ז.) האו' לאישה חצייך מקודשת אינה מקודשת, וי"ל דהתם היינו טעמא לפי שאין אישה מתקדשת לחצאין והוא שייר בגוף האישה אבל הכא לא שייר בגוף האישה אלא קי' גומרים בכולה", דהיינו לקדש חצי אישה הוי שיור בקניין משא"כ בקי' דשריא לאחר דהוי קניין גמור דהא כל גופה קנוי לו, הרי דמוכח דס"ל דבקי' קונים את גוף האישה וכיון דגופה קנוי לו היא נאסרת לעולם (אך אין זה מעניין
הקניין.
ובדף טז. אמר רבא ע"ע גופו קנוי והרב שמחל על גרעונו אין גרעונו מחול, וכתבו התוס' (בד"ה לימא, והתו"ר בד"ה זאת) דכיון דליכא איסור בע"ע א"צ גט שחרור ובשביל לאוסרו בשפחה כנענית לא בעי' גט ואכן אף הפקר מועיל לע"ע והנפ"מ דגופו קנוי הוא דא"א לשחררו באמירה (בע"פ) בל' מחילה[96], הרי דס"ל דלא שייך שיהיה קניין רק לאיסור. וכן ס"ל דהא דע"ע ניתר בש"כ היינו כתוצאה מהיותו עבד אך אין הקניין לכך וא"כ ה"נ נימא כן בקי' דכיון דקנה גופה נאסרת לעלמא, וז"ל התו"ר (ו: בד"ה אמר):"אמר לשפחתו הרי את מותרת לכל אדם לא אמר ולא כלום כו' (והביא את פרש"י וחלק עליו) הלכך נ"ל לפרש דלא אמר כלום לפי שאיסור שפחה תלוי שעליה שכל זמן שלא הפקיעה ממנה העבדות אין ל' היתר מועיל בה", והיינו כדכתבי'
דהאיסור נובע מעבדותה.
ובכתובות בדף ב. מסתפקי' אם קבעו זמן להנשא והאישה חלתה בזה הזמן אי מציא אמרה ליה נסתחפה שדך, וכתבו התוס' (שם בע"ב בד"ה מציא, וכן שם בדף עז. בד"ה אבל):"ואינו יכול לטעון דאדרבה מזלה גרם כו' דהאישה היא שדה של הבעל ואין הבעל שדה שלה". וכ"כ התו"ר (שם ב. בד"ה נסתחפה), וז"ל:"משום דהאישה קניין כספו של האיש כמו עבדו שורו וחמורו ותלויה במזלו", ועוד כתב (קי' ה. בד"ה והאי):"והאי קניין כספו היא כיון שמושל עליה ומשועבדת לו מקרי קניין כספו אפי' קנאה בשטר ובביאה", הרי דס"ל דכשם דהעבד קנוי גופו לרבו ומשועבד למעשי ידיו כן אצל האישה קנוי גופה לבעלה ומשועבדת לו לבעילותיה[97] (ועיין בשו"ת משיב דבר ח"ד ס. לה), והקיחה היא פעולה של הבעל באישה כלקיחת שור מההפקר[98] אלא דמ"מ חודש דבעי' את
הסכמתה לפעולתו וכדכתבי' לעיל.
והרא"ש (כתובות פ"ק ס. יב) והרשב"ם (שמות יט, י) ס"ל דפלגש היא בלא קי' וכתובה[99], והביא הריטב"א (שם ז: בד"ה מאן) מהתוס' בשם ר' יחיאל מפאריש דאין מצווה לקדש אישה דכי יקח איש אישה הוי רשות וכן ס"ל לרא"ש (שם), ולכאו' אם האישה היתה מותרת אף קודם הקי' א"כ לשם מה צריכין לקי', בשלמא אי נימא דקי' הוו מצווה א"כ התורה באה לצוות ולהוסיף קדושה, אך אם אין מצווה ע"כ צ"ל דהקי' באו להקנותה לו קניין שלא היה לו קודם (ולא בשביל ליחדה לו, דהא אף פילגש בעיא ייחוד, וכדכתב הרשב"ם שם), אלא נר' דס"ל דקי' אינן קניין שמשמעותו רק להתיר ולאסור ולשם בעלמא, אלא הן קניין הגוף באישה שהוא מושל עליה והיא משועבדת לו. ולהכי נמי ס"ל לרא"ש (ולר' יחיאל מפאריש) דאין מצווה לקדש[100], דמה מצווה יש בקניין ממשי של חפץ וכי איזו מצווה מצינו שהיא רק
בהתהוות חפץ לאדם.
ולגבי כתובה, הרא"ש (כת' פ"ק ס. יט, והתו"ר והתוס' רשב"א בדף י. בד"ה אמר) והמרדכי (ס. קלו) הביאו את ר"ת דפסק דכתובה מדאו' כרשב"ג, וכתבו דא' מראיותיו היא מהא (מ.) דריה"ג מקיש אונס למפתה מכמוהר הבתולות ור"ע פליג והקיש לאשר לא אורסה וא"כ אייתר ליה מוהר הבתולות וע"כ דריש ליה לכתובה כרשב"ג (וקיי"ל כר"ע מחבירו וכן ר"א ס"ל כוותיה ורב נמי פסק כמותו), וכתב דראייה זו היא דוקא אי ילפי' כתובה לאו משום דקרי לה מוהר, אלא הכי דרשי': "שיהא זה כמוהר הבתולות דהיינו כתובת אישה, ונר' כאילו בא ללמד מכתובת אישה ונמצא כתובת אישה למד מכאן מה כאן חמישים דילפי' מג"ש דאשר לא אורסה אף כתובה חמישים", הרי שלפי לימוד זה חוב הכתובה הוא חוב ממוני גמור (ולא קנס) וסמכי' לקנס רק ללמוד על הסכום (וכשם שרודף ומאנס הוו ב' מילי ורק לגבי דין אנוס
הושוו)[101].
והתוס' והרא"ש (שם) כתבו דמדאו' כתובה היא רק לבתולה וכדכתיב מוהר הבתולות. וכן התוס' (קי' סה. בד"ה ואם) והרא"ש (כת' פ"ד ס. ד, והתו"ר שם) ס"ל דכתובה היא מן האירוסין, הלכך נר' דס"ל דכתובה היא כתשלום על הבתולים דכיון דנתקדשה קנה גופה ממש[102] ועיקר
החידוש של התורה הוא הסכום.
ולכך ס"ל לתוס' (קי' מו. בד"ה קרא) ולתו"ר (שם בד"ה אר"נ) דאפשר דישלם כתובה אע"ג דאינו מגרשה אלא ממשיך בנישואין,וזאת כי מ"מ ממון מחויב לה, ורבנן תיקנו כתובה אף לאלמנה ומעין כתובה של תורה (וכדכתבו בכת' סז. בד"ה אמר, דאף כתובה דרבנן בעיא מנה דצורי) ונר' משום דאע"ג דלא קנה בתולים מ"מ קנה גופה. והראב"ע (שמות כב, טז) ביאר דמילת מוהר פי'
קשר[103].
והתוס'[104] אכן פוסקים דכתובה מדאו', אך הרא"ש (כת' פ"ק ס. יט, פי"ג ס. כ) אע"ג דביאר הסוגיות כתוס' מ"מ פסק דכתובה מדרבנן (וכתב דאפ"ה אם כתב בכתובה מאתיים דחזי לך מדאו' הכתובה כשרה), א"כ קי' הוו מעשה קיחה של האיש באישה שהוא מייחדה לו (ע"י אמירה וביצועה בפעולת קניין) ובכך היא קנויה לו כעבדו (אלא שהעבד למעש"י והיא לבעילותיה), ולכך כשקדשה התחייב בחוב ממוני על בתוליה שהרי קנה גופה
וחוב זה נקרא כתובה.
2- הדבר הנקנה בנישואין.
בקי' בדף ה. אמר רב הונא דחופה קונה מק"ו דמה כסף שקונה אינו גומר חופה שגומרת אינו דין שתקנה, וכתבו התוס' (ה: בד"ה חופה, ותו"ר בד"ה מה כסף): "וא"ת לדידן[105] דאמרן דחופה אינה קונה נימא דכסף גומר אחר כסף מק"ו דחופה מה חופה שאינה קונה גומרת כסף שקונה אינו דין שיגמור, וי"ל דלא מצי לאוכוחי שיגמור אלא אחר כסף דחופה ומאי אולמיה דהאי כסף מהאי כסף", ולכאו' אי נישואין הוו קניין מה המניעה שכסף א' יעשה קניין א' וכסף ב' יעשה קניין ב', אלא נר' דס"ל דנישואין הוו מימוש הקי', ולהכי אי חזי' דהכסף הא' יכול לבטא רק את השגת המבוקש ולא את היותו קנוי אצל האדם (דודאי היות הדבר קנוי לאדם יותר מקושר לאדם מאשר השגת הדבר) א"כ למה יהא בככסף הב' כח לבטא
קישור של דבר הנקנה.
ולהכי התוס' טוך (שם בד"ה ומה) כתב דלגבי חופה לא שייך לומר מאי אולמיה האי חופה מהאי חופה משום דבכל חופה מיקריבא טפי ויותר גס בה, והתו"ר (ה. בד"ה חופה) כתב דאפשר שנצטרך ביאה אחר חופה ובודאי דביאה מקרבת יותר מחופה, הרי דס"ל דלרב הונא דחופה קונה בעי' ב' חופות חד לקי' וחד לנישואין ולא סגי בחופה א' לתרוייהו, ובעי' נמי דהחופה הב' תקרב יותר מהחופה הא', וזאת כי לדידהו נישואין הוו מימוש וא"א לקנות ולממש הקנייה כא' והמימוש הוא
יותר קירבה מאשר קנייה.
ולהכי התוס' (והתו"ר קי' י. בד"ה כל) הקשו על הר"ן גאון דכתב דהא דילפי' (יב' נה:) בג"ש מקיחה דכי יקח איש אישה לקיחה דעריות היינו לגבי נישואין (וביארו הרמב"ן, שם בד"ה הא דבעיא תחילת, דכיון דכתיב כי יקח ובעלה דרשי' נמי נישואין), והקשו עליו והא קיחה בקי' כתיב, ולא ס"ל דאף בנישואין מיירי דהא לדידהו נישואין הוו מימוש ולא קניין והן
אינן קיחה.
ובדף יח: אמרי' דבאירוסין שייך לחלק אירוסין דידה לבין ארוסי אביה לגבי להחשב דלא מכרה אביה לאישות דיוכל למוכרה עוד לשפחות אך בנישואין אין לחלק, וכתבו התוס' (בד"ה בשלמא): "בשלמא אירוסין מאירוסין שאני דאכתי ברשותיה דאב היא לכל מילי ליורשה וליטמא לה ולהפר נדריה עם בעלה חוץ ממכירה שאינו רשאי למוכרה אחר שקיבל כסף קידושיה א"כ הא מלתא הוי חידוש ואיכא למימר אין לך בו אלא חידושו וכו' אבל נישואין גמורין דמפקי לה לגמרי מרשותיה דאב א"כ אין לחלק בין נישואין דידה לנישואין דידיה וכו'", הרי דס"ל דהשלטון הנקנה בנישואין (ירושה טומאה והפרת נדרים) אין הוא עניין הנישואין אלא הוא נמשך מהנישואין, וזאת כי נישואין הוו קניין לדידהו, והתוס' (כת' מט., בד"ה ואימא, יב' נז: תוס' ותו"ר בד"ה רב) כתבו: "וי"ל דהא פשיטא ליה דנשואה שאינה בעולה חשובה כבעולה ואין חילוק כלל דנישואין משוו לה כבעולה לכל דבר וכו' וחשובה כבעולה ממש", הרי דס"ל דנישואין משוו לאישה לבעולה, ולכאו' אי נישואין הוו קניין א"כ היאך בזה שקנאה עשאה לבעולה, אלא דס"ל דנישואין הוו מימוש קניין הקי' ובזה שהוא מימש את היות בעילותיה קניות לו שויא לבעולה (שהרי
התנהג עימה כאשתו).
ובכת' מח: דרשי' מהפס' כי יהיה נערה בתולה מאורשה לאיש, נערה ולא בוגרת בתולה ולא בעולה מאורשה ולא נשואה, והרי כבר חזי' (מהא דנישואין משוו בעולה) דעיקר מאי דבעי' הוא ולא בעולה ולא דבעי' בתולה בפועל, וכדמוכח נמי מהא דהתוס' (שם בד"ה היינו) ס"ל דהא דאמרי בפ"ק דקי' (ט:) דבעל עושה אותה בעולה אף שלא כדרכה, אין הטעם משום דכיון דקניא לקי' הרי דהוחשבה הביאה (וכדכתב הריטב"א שם בד"ה א"ל) אלא אף אי לא קני בהאי ביאה אמרי' הכי, ונר' דהבעל עושה אותה לבעולה אף בשלא כדרכה משום דכל בעילותיו לשם אישות, א"כ אע"ג שהיא בתולה מ"מ כיון דא"א לומר שהיא לא בעולה (דהא היא נבעלה) חשבי' לה לבעולה. א"כ אף אנו נאמר דאין עיקר הלימוד למאורשה אלא ללא נשואה, ולהכי מסירה מהניא דהא האישה התנתקה מאביה ואע"ג דאכתי היא רק קנויה ועוד לא נישאה ונכנסה לחופה מ"מ א"א לומר שהיא לא נשואה כיון שהיא עשתה מעשה נישואין שהתנתקה מאביה להתייחד לבעל[106] (ועי' בתוס' שם בד"ה ושמואל), הרי דכיון דהאישה התנתקה מאביה בהיותה
מקודשת חשיבא לנשואה.
ובקי' בדף יד. אמרי' דיבמה נקנית בביאה מדכתיב יבמה יבא עליה ואקשי' ואימא לכולה מילתא כאישה ומשני', וכתב התו"ר (שם בד"ה ואימא): "תמיה לי א"כ למה כתב יבמה יבא עליה ליכתוב יבמה יקחנה לו לאישה, וי"ל דאי כתב הכי הו"א לגמרי כאישה דביאה אירוסין עושה דהכי קיי"ל וכו' הלכך כתב יבמה יבא עליה ולקחה ומדכתיב הכא ביאה קודם קיחה וגבי אישה כתיב קיחה קודם ביאה אלמא ביאה גומרת ביבמה וה"פ דקרא יבמה יבא עליה ובהכי היא לקוחה לו לאישה וכו'", הרי דס"ל דביאה דיבמה עושה נישואין וחדשה התורה דממילא היא כבר מקודשת[107], וביאור הפס' הוא יבמה יבא עליה ובכך ישאנה, ולקחה לו לאישה והיא כבר לקוחה לו מכיוון שהיא נשואה לו, וזאת דכיון דיש מימוש לקניין,
ע"כ שהוא נקנה לאדם.
ואכן התוס' (והתו"ר יב' נז: בד"ה רב[108]) ס"ל דאין נישואין אלא אחר קי' וא"א לשנות את הסדר, וא"ש לשיטתם
דנישואין הוו מימוש לקי'.
ובדף מג: כתב התו"ר (בד"ה קי', וכן בד"ה והרי, לגבי מאמר) דקי' הוו תחילת ההפקעה מהאב והנישואין גומרים, והמרדכי (ס. תקטז) הביא מר' אפרים בן ר"י (ומר"ת שהובא שם מוכח דג"כ ס"ל הכי, אלא דחלק מטעם אחר) דהיכא דהאב קידש את ביתו והוא מת דאין אימה ואחיה יכולים להשיאה נישואין דרבנן, וכתב דטעמו משום דחופה עומדת במקום קניין ולקי' דאו' בעי' נישואין דאו', ולכאו' אם הנישואין הוו קניין עצמאי א"כ מנ"מ אי הוו קי' דאו' (ואדרבה נימא דכש"כ דיהוו קי'), אלא דס"ל דנישואין הוו מימוש לקי' ואין נישואין דרבנן
מממשים קי' דאו'.
ולכך נמי התו"ר (קי' ה: בד"ה מה להצד) ס"ל דביעוד על אף דיכול האדון לקדשה בע"כ של של האב מ"מ אפשר דלנישואין צריך את דעת האב, וזאת כיון דחופה הויא מימוש הקניין ובעיא דעת טפי
מהקניין.
סיכום וביאור השיטות.
1- סיכום השיטות.
א"כ רש"י ס"ל דקיחה דכי יקח איש אישה היא הפרשת והבדלת האישה מהעולם דקי' הוו החלת איסור על האישה, ומפני הג"ש קרי' כי יקח בכסף וגו' דההפרשה יכולה להעשות ע"י כסף (דכסף עביד אישות) במעשה של קבלת האישה את הכסף (ואין צורך באמירה, אלא בשביל לגלות על המעשה) וכתובה הויא חיוב שהתורה יצרה מהקי' ורבנן העמידוהו במאתיים, והיא בשביל שהאישה תיוחד לבעל ושלא תהא כבעילה עראית (דאף דאסורה לעולם אכתי בעי' דתיוחד ליה), ואילו נישואין הוו קניין שלטוני באישה ואין להן קשר לקי' כלל והן יכולים להיות
אף קודם הקי' והן נעשים בהכנסה לבית.
והרמב"ן ס"ל דהקיחה היא הכנסת האישה לרשות הבעל והויא בעלות בעלמא (החלת שם) וללא שלטון (וכמו שלו ולא ברשותו), ומכיון ששמו עליה היא נאסרת לעולם, ואף בלא הקי' היא היתה מותרת אלא הן בשביל שיקיים מצווה דקדושה (שיבא על אישה שנקראת על שמו) והיא נעשית בקניין כסף כמכר רגיל והוי בקבלת האישה את הממון (ואין צורך באמירה אלא לגלות על המעשה) שהרי ביאור הקיחה דבפס' הוא קניין ע"י כסף, ונישואין הוו דווקא אחר הקי' דהוו קניין לשלטון באישה דאחר דקנה את הבעלות בקי' קונה את השלטון בנישואין (וזאת ע"י יחוד), וכתובה היא מהנישואין ומדרבנן נתקנה כדי לשלח את האישה
עם מנחה.
והתוס' והרא"ש ס"ל דקיחה היא יצירת האישה תחת הבעל וכלקיחת שור מההפקר וגופה קנוי לו ומכח זה נובע האיסור[109], והקיחה היא האמירה אלא דבעי' מעשה קניין דנתינת האיש ע"מ לבצע את האמירה והויא כהקדש (אלא דבהקדש לא בעי' מעשה אלא סגי בדיבור, ועי' בשבועות בדף כו:) דמעשה דקי' הוי פועלת ייחוד לאדם דהיינו דיש קניין ממשי בפועל והוי כמעשה פועלי (מתמשך), ועל זה משלמים את הכתובה דהויא מהאירוסין דהיא שטר חוב על הבתולים דקני (וכתובת אלמנה היא רק מדרבנן), ובנישואין האיש מממש את היות האישה תחתיו ומבטא את היותה קנויה לו בהתייחדותו עימה וכל העניינים השילטונים באים מכך שגופה קנוי לו
וממומש[110].
2- ביאור סברת השיטות.
הרי דלרש"י הקניינים הן דבקי' הוא קונה את הפעולות (ביאה) באישה מצד עצמה (ולא מצידו, שאין האיסור נובע משייכות בעלותית אליו) ובנישואין הוא קונה את התוצרת שבפעולה דהיינו את היותו לבעל ולאדון עליה, דהיינו דבקי' הוא אוסר את הפעולות לעלמא ובנישואין הוא קובע שהוא שולט על פעולתה (עי' בפרש"י בהושע ב, יח). ולרמב"ן הקניינים הן דבקי' הוא קונה את הפעולות (ביאה) מצד האדם דמצד שהיא שלו נאסרו הפעולות (וזה המשמעות של בעלות, לרמב"ן, שזה שלו ולא של אחרים) ובנישואין הוא קונה את השלטון ומכניסה לרשותו. ואילו לתוס' הקניינים הן דבקי' הוא יוצר תוצרת של א"א שלו (אמר וביצע בפעולת ייחוד) ומזה נמשך האיסור, ובנישואין הוא רק
מממש את זאת התוצרת.
סימן ב - בגדר ייבום
שיטת רש"י וסיעתו
א. גדר ההיתר ביבום.
1- אי יבום הוי הותרה או דחויה.
בברכות יט: אר"י א"ר דהמוצא כלאים בבגדו אף בשוק פושט בגדו ולא חיישי' לכבוד הבריות, ואקשי' עליה מדתניא דההולך לשחוט פסחו ומצא מת מצוה דמטמא לו ואע"ג דלא יוכל אח"כ לעשות את פסחו אלמא כבוד הבריות דוחה ל"ת, ומשני' דשאני התם דכתיב ולאחותו ומ"מ אי אפשר למילף מכאן לשאר דוכתי דשב ואל תעשה שאני, וכתב רש"י (כ. בד"ה שב): "שב ואל תעשה שאני, דברים הרבה התירו לעקור ד"ת מפני סייג ומפני כבוד הבריות היכא דאינו עוקר במעשה ידים וכו' וטומאת גופיה שהותרה לכהן ולנזיר לטמא למת מצוווה דקא מעקר בידים מפני כבוד הבריות דלאו שב ואל תעשה הוא היינו טעמא דלא גמרי' מיניה דהתם לאו כבוד הבריות הוא דדחי ל"ת דידה, דמעיקרא כשנכתב ל"ת דטומאה לא על מת מצוה נכתב כשם שלא נכתב על הקרובים וכו'", הרי דס"ל לרש"י דהיכא דהציווי של התורה הוא לעבור על הל"ת אזי אין דחיית המצווה את הל"ת מדין עדל"ת אלא שהל"ת לא נכתב כלל במקום הציווי, וכה"ג ביאר הרמב"ן[111] את דברי רש"י, והוסיף: "ודמיא הא מלתא לההיא מלתא דמסכת יבמות דאמרי' התם (ג:) שאין עדל"ת שיש בו כרת וכו' והיא גופה מצוות יבום ל"ת של כרת הוא דאשת אח כרת יש בה, אלא עשה דיבמה לגבי לאו דאשת אח לא מקרי דיחוי דהא ליתיה אלא בהכי, וערוות אשת אחיך לא תגלה אלא במקום שאין בנים ליבום וליתיה לכרת ולא ללאו בהכי דהא לא
מצי לייבם אלא בהכי".
וביבמות בדף נד: אר"ה רמז ליבמה שאסורה בחיי בעלה מניין, ואסקי' אמר קרא ואיש אשר יקח את אשת אחיו נדה היא מה נדה אע"פ שיש לה היתר לאחר מכאן בשעת איסורה בכרת אף אשת אח נמי אע"פ שיש לה היתר לאחר מכאן בחיי בעלה בכרת, וכתב רש"י (בד"ה בחיי): "בחיי בעלה אם גרשה אחיו", דהיינו ר"ה קמ"ל דלא פקע איסור אשת אח בגירושין וכמו שהוצרכנו ללמוד אצל אחות אישה (שם ח:), א"כ הלימוד הוא שכשם שנדה בעת איסורה היא בכרת ואחר טבילתה היא מותרת אף אשת אח בעת איסורה בכרת ובעת היתרה דהיינו במקום יבום היא שריא, וכזה ביאר הריטב"א ע"פ פרש"י הנ"ל (בד"ה רמז, ובמסקנא בד"ה אף אשת אח), א"כ רש"י
דאיסור אשת אח שרי במקום יבום.
ושם בדף נה. אמרי' ואימא אשת אח מן האם כאשת אח מן האב מה אשת אח מן האב לאחר מיתת בעלה שריא אף אשת אח מן האם לאחר מיתת בעלה שריא אמר קרא היא בהוויתה תהא, וכתב רש"י (בד"ה אף אשת אח): "אף אשת אח מן האם לאחר מיתת בעלה בלא בנים שריא, וא"ת והא ילפי' אחוה אחוה מבני יעקב, איכא למימר אחים מן האב מצוה מן האם רשות", ולכאו' ק' דכיון דאין בהן מצוה האיך ידחו את הל"ת דאשת אח והא אי אפשר לומר עדל"ת, אלא דס"ל לרש"י דהל"ת דאשת אח לא נאמר במקום יבום והוא הותר ביבום ואינו מדין עדל"ת ולהכי לא בעי' דיהוי עשה כדי לדחות את הל"ת (עיין בריטב"א שם בדף
נד: בד"ה מדאמר רחמנא)[112].
ובדף ג: כתב רש"י (בד"ה ה"א מחלף): "דכל העולה לזיקת ייבום עולה לזיקת חליצה וכל שאין עולה לזיקת יבום פטורה מן החליצה וכל היכא דאמרי' חולצת ולא מתייבמת משום ספיקא הוא", הרי דס"ל דאף חייבי לאוין ועשה מדינא עולין לזיקת יבום והא דחולצין ולא מתייבמין (כ.) היינו מדרבנן ואע"ג דאין עדל"ת ועשה, ואף בסנ' בדף נג. גבי הא דאמרי' איסור מצוה ואיסור קדושה חולצות ולא מתייבמות כתב רש"י (בד"ה איסור מצוה ובד"ה ולא מתייבמת): "יבמה שנפלה לפני היבם והיא אסורה עליו משום מצוה או משום קדושה חולצת וכו' דבנות קי' נינהו מרבי' התם (יבמות כ.) מיבמתו יבמתו יש לך אחרת שעולה השערה לחלוץ ואינה עולה ליבום ואיזו זו חייבי לאוין, ולא מתייבמת דהא אסירא ליה וכ"ת תיתי עשה ותדחי ל"ת גזירה ביאה א' שמקיים בה יבמה יבא עליה אטו ביאה ב' שאין בה מ"ע", הרי דהלימוד דיבמתו מהני רק להעלותה לחליצה ושאינה עולה ליבום אך מ"מ לא אסירא ליה ליבומי משום האי טעמא אלא רק מטעם גזירה דביאה א' אטו ביאה ב'[113], וכן הרמב"ם (פ"ו הלכות יבום הל' יא') כתב: "ויבמה שהיא אלמנה מן הנישואין ובא עליה כ"ג לא נפטרה צרתה שאין עשה דוחה את ל"ת ועשה והואיל ולא קנה מן התורה קניין גמור לא הותרה צרתה לזר עד שתחלוץ", הרי דהיא עצמה מ"מ נקנתה מדאו' (ורק צרתה לא נפטרה, וכ"כ הערוה"ש ריש ס. קעד, בדעת הרמב"ם ע"ש) ואע"ג דאין כאן עשה, אלא דס"ל דקניין היבמה לא תלי במצווה אלא היבם נכנס תחת אחיו המת וממילא קניין דאחיו נעשה לקניינו ובעי' מצוות יבום רק כדי לפטור את הצרות (יב' כ: סוף העמוד, וברמב"ם שם), הרי דאיסור אשת אח הותר ליבם לא משום המצוה ומדין עדל"ת אלא שהותר ליבם להתנהג כאחיו
ולהמשיכו.
ואכן בדף נב. בטעם דלא תפסי קידושי היבם ביבמתו מדאו', כתב רש"י (בד"ה נתן לה): "ואע"ג דיהב לה מידי לאו קי' גמורים הן כקידושי תורה שהרי אין קי' תופסין באשת אח והתורה לא התירתה לו ליעשות כאישה נוכרית אלא כסדר המצוה וביאה הוא דכתבה רחמנא", דהיינו היבמה אכתי חשיבא לאשת המת ולכך אם היבם התנהג עמה כאישה נכרית שיקדשנה כקידושי אישה מעלמא הרי דאין קי' תופסין באשת אח, אך התורה התירה לו להתנהג עימה כאישה שכבר קנוייה וההיתר הוא בביאה (לא במצוה אלא בביאה), וכן הראמ"ה (שם בד"ה כסף) כתב כרש"י אלא שסיים: "והתורה לא התירה לו לעשותה כנכרית אלא באותו קניין שכתב בה יבמה יבא
עליה", הרי דבריו כמו שביארנו את רש"י.
ובדף מט: כתב רש"י (בד"ה והבא) דלאו דסוטה ולאו דמחזיר גרושתו לא הוו לאווי דשאר, ולכאו' ק' מה ההפרש בינייהו לבין לאו דחלוצה דהוי לאו דשאר (וכמש"כ רש"י בדף מט. בד"ה כל שאר, ובדף צב. בד"ה האי תנא), אלא נר' דס"ל דאיסור חלוצה הוא איסור אשת אח אלא שהוא
בלאו.
וכן בדף נ: (בד"ה ואי ביאה) כתב דהבא על הצרה אחר שיבם את א' מהיבמות עובר על איסור אשת אח[114], וז"ל המאירי (יב' ב. בהקדמה הא'): "וכל שנפלו הרבה יבמות מאח א' לפני הרבה יבמים כל שנעשה יבום או חליצה מא' מן היבמין לאחת מן היבמות וכו' היבמות האחרות עומדות באיסור אשת אח לעולם לכל א' מן היבמים וכו' אלא שבכל מה שהזכרנו בהקדמה זו אין בה כרת לא לחולץ ולא לאחין לא לה ולא לצרה שהכתוב הוציאן מכלל כרת לכלל לאו וכו'" (וכזה כתב בדף י: בד"ה החולץ), הרי דס"ל דלאו
דחלוצה הוי לאו דאשת אח[115].
ועוד נלע"ד דכ"מ מהא דרש"י (יא. בד"ה מ"ד) והרי"ף (יג: בדפיו) ס"ל דצרות היבמה שנתייבמה אסורות באיסור עשה ואילו לאו דלא יבנה קאי רק אחלוצה וצרותיה, וכן ס"ל למאירי (יא. בד"ה כנס) וביאר דזאת משום דלא שייך לומר כיון שלא בנה אצרת יבמה, אך הרמב"ן (בד"ה ה"ג ר"ח) דפליג עלייהו וסובר דאף אצרת יבמה יש לאו דלא יבנה וביאר דמפרשי' הפס' כיון שלא נהנית האי אתתא משום טעם, הרי דרש"י והמאירי מפרשים דכיון שלא בנה היינו שעשה מעשה של אי בנייה וקאי אאיש ואילו הרמב"ן מפרש כיון שלא נבנתה וקאי אאישה, ולכך רש"י והמאירי ס"ל דהאיסור דאשת אח נשאר באישה כמקודם אלא דהשינוי הוא באיש דקודם היה נענש עליה בכרת והשתא במלקות, אך הרמב"ן מפרש דקאי אאישה ולכך לא חשיב איסור חלוצה לאיסור אשת אח (וכמ"ש בדף מד. בד"ה ה"ג בנוסחי, ובס' המצוות בשכחת הלאוין מס' י"ד). ואף העשה דרש"י ס"ל דיש לצרת יבמה שנתייבמה ביאר הרמב"ן (בד"ה ה"ג ר"ח) שהדרשה לשיטתם היא: "ודרשי' ביה דהכי קאמר ככה יעשה לאיש שלא יבנה אותו בית אחד שהיה לו לבנות ומדקאמר דבית א' היה לו לבנות ומשמע ולא ב' עשה מקרי דהא לית ביה לאו", אולם הרמב"ן גופיה סובר דליכא לעשה הזה אלא אף כאן יש את הלאו דלא יבנה, ושוב משום דהאי דרשה תליא באיש דיש לו לבנות בית א' אך אין שינוי בחפצא, א"כ רש"י ס"ל דהאישות של המת נשארת ועדיין יש עליה איסור אשת אח אלא דביבום התורה התירה ליבם
להכנס תחת אחיו ולהמשיכו[116].
ובדף לט. אריב"ח שהיבמה מתגרשת בגט ושמותר להחזירה אם גירשה ואקשי' פשיטא, ומשני' דהו"א דנדרוש ויבמה דעדין יבומים הראשונים עליה ותבעי חליצה וכן הו"א דכשיבמה עבד מצוה והשתא כשנתגרשה תיקום באיסור אשת אח וקמ"ל דלא, הרי דמשמע דההו"א לאוסרה מלהחזירה משגרשה הוא מסברא ואילו ההו"א להצריכה גט חוץ מחליצה הוא משום דכתיב ויבמה, ואכן כך פי' רש"י (יט: בד"ה ולקחה, כ. בד"ה לימא ובד"ה שדי היתרא, וכן הבין הרמב"ן בדעת רש"י, יט: בד"ה ה"ג וכן גיר' של ר"ח), ונר' דהטעם הוא משום דהו"א דביבום היבם נכנס תחת אחיו המת וממשיכו באישותו ולכך אם גרשה ובא אח"כ לשאנה כאשה נכרית הרי היא לו כאשת אח (והקמ"ל הוא דפקע האיסור אחר היבום, וכמ"ש בדף כ. בד"ה איסור אחותו), אך לגבי גט מסברא הו"א דסגי בגט ולא נצטרך חליצה דהא הוא מבטל את הקי' של היבום (ואין התנהגותו כאשה נכרית), הרי דס"ל לרש"י דאיסור אשת אח נשאר ליבמה אלא דהותר ליבם
להמשיך את אחיו[117].
ושם בהמשך אמרי' דלר"ש דאמר דאאשה"ב שריא ביבם ואח"כ נולד הואיל ומצאה בהיתר מ"ש מאחותו מאמו שנשאת לאחיו מאביו, ומשני' איסור אחותו להיכן אזל, ואקשי' ולדבריך איסור אאשה"ב להיכן אזל, ומסקי' האי איסורא דלית ליה היתרא והאי איסורא דאית ליה היתרא, וכתב רש"י (בד"ה איסור, ועי' במאירי בד"ה לעניין ביאור, בביאורו את זאת השיטה): "איסורו אחותו לית ליה היתרא אבל איסור אשת אח אית ליה היתרא כשאין לו בנים הלכך כשמת ראשון בלא בנים פקע איסורו לגבי שני ונשאה, והשלישי מכח שני בא", דהיינו החילוק הוא שביבום הב' נפקע איסור אישות הא' והרי הג' מצאה בהיתר, אלא דמכיון דהאיסור נפקע רק לגבי הב' שייבם הוסיף לומר שהג' הוא ממשיך של הב' וכיון דלב' נפקע האיסור נפקע ג"כ אליו שהוא ממשיכו, הרי דס"ל לרש"י דביבום היבם ממשיך את אחיו המת ואת
אישותו[118].
ובב"ב בדף קלה. אמרי' דהיכא דא' מוחזק בלא אחים ובשעת מיתתו אמר שאין לו אחים ואמר אביי דמ"מ כיון דאיכא מבני העיר דאמרי שיש עדים במדה"י שיש לו אחים יש לחוש להם ואע"פ שהקלנו בשבויה בכה"ג לא נקל באשת איש, וכתב הרשב"ם (בד"ה נקל, ורש"י על הרי"ף בדף סא: בדפי הרי"ף בד"ה נקל, וכ"כ התוס', כתובות כג. בד"ה עדי, בשם רש"י): "נקל באשת איש בתמיה דאיכא איסור חנק והרי היא בחזקת איסור עד עתה ואל תתירנה מס' כו'", דהיינו אע"פ שעכשיו אין חנק מ"מ האיסור של יבמה לשוק הוא ג"כ משום אישות המת אלא דבפועל אין חנק אך מ"מ הוי איסור חנק (ועי' בב"ח ובח"ש על הרשב"ם הזה), הרי דאישות
המת נשארת.
ובסוטה בדף ה: באיכא דאמרי אר"י הטעם דסוטה ס' חולצת ולא מתייבמת הוא משום דרחמנא אמר ויצאה מביתו לאיש אחר דלא לסתריה לביתיה והיאך תתיבם, ופריך אביי אלא מעתה אף לאחר לא תנשא, ושני ליה דרק ביבמה דהיבום הוא בע"כ לא רמי עליה, וכתב רש"י (ו. בד"ה מי): "דאילו ליבם אמרי' ליה מתוות יבום קודמת למצוות חליצה אבל בהא איסור למימר ליה וממילא אשמועי' קרא דאסור ליבמה והויא כאשת אח שלא במקום מצוה", והוסיף המאירי (בד"ה כבר ביארנו): "וא"ת שמ"מ לא יהא מחוייב לכונסה אלא שמ"מ תהא הרשות בידו וכו' (תירוץ:) שמתוך שהופקעה המצוה נעשית כאשת אח שלא במקום מצוה וכן שהכתוב קראה לאותו הנושאה אחר כלו' שאינו בכלל מידות כו' והאיך תטיל על זה חובת ייבום", ונר' דביאורם הוא כיון דמצוות יבום קודמת לכך הא דהיבם מיבם היינו מכח ציווי ובשביל להמשיך את אחיו המת, אך הכא דאי אפשר לומר דמצוות יבום קודמת ומדינא החליצה והיבום רשות ליבם אם ירצה ייבם ואם ירצה יחלוץ, הרי שאם ייבמנה הוי מרצונו וכהתנהגות עם אשה נכרית והו"ל כאשת אח שלא במקום מצוה[119], הרי דס"ל
דביבום הותר ליבם להמשיך את המת.
ושם בדף כג: תנן שומרת יבם (שקנא לה היבם ונסתרה) לא שותה ולא נוטלת כתובתה, וכתב רש"י (בד"ה ולא): "שהיא גרמה לאסור עצמה עליו שנסתרה אחר הקינוי דמקינוי ואיסור לא אימעיט כו' ואפי' לית לן דרב המנונא דשומרת יבם שזנתה מותרת ליבמה נהי דמותרת מיהו לא בעי למנסב אשה זונה והיא הפסידה כתובתה", וכזה כתב המאירי (שם בד"ה אמר המאירי)[120], וכתב המרומי שדה עליה: "ולא ק' תיפוק לן דקדמה שכיבת בועל לבעל דשאני הכא דשכיבת בעל הא' (המת) היה כשכיבת היבם" (וכתב עוד שכן משמע לו מהרמב"ם, ע"ש), הרי דהיבם ממשיך את אחיו המת עד ששכיבת המת חשיבא כשכיבתו לעניין הדין דבעי' שתוקדם שכיבת הבעל
לשכיבת הבועל[121].
וביבמות בדף כד. אמרי' דהיבם יורש את אחיו המת שנ' יקום על שם אחיו המת, ורש"י (שם בע"ב בד"ה בכור) ס"ל דהיבם נוטל פי שנים אף בנכסי ירושם האב שמת אחר היבום (את חלקו ואת חלק דאחיו המת), הרי דאין דין היבם כדין בן המת שיורש רק את המצוי שבנכסים ולא בראוי אלא היבם הוא ממשיך את אחיו המת והוא כמוהו והוא יורש מאביו כאילו הוא האח המת[122]. וכן ביארו המהר"ם (מובא בהגמ"י להל' נחלות פ"ג ס. נא'), וז"ל: "לכאו' היה נ"ל דאפי' מת היבם בחיי אביו שבני היבם נוטלים פי שנים דכיון דבכור קרייה רחמנא מה בכור שמת בחיי אביו בניו נוטלים חלק בכורתו כו' דהא יקום על שם אחיו כתיב והרי הוא כאילו היה אחיו קיים ובמקום אחיו עומע כדאמרי' פ"ק דקי' (יג:) כו' לאחר
ולא ליבם וכו'" וכדכתבי'[123].
ובבראשית פל"ח כתיב ויאמר יהודה כו' ויבם אותה והקם זרע לאחיך, וכתב רש"י: "והקם זרע, והבן יקרא על שם המת", ובודאי שאין הכונה שיקרא שם הבן כשם המת וכקושיית הרמב"ן שם, אלא הכונה היא שהבן לא יהא מיוחס אחריו אלא יהא מיוחס לאח המת, ודקדק זאת הנחל"י מדכתב רש"י יקרא על שם המת ולא כתב יקרא כשם המת, וכן מדכתב יקרא בנסתר ולא כתב תקרא בנוכח[124], הרי דהבן הנולד ביבום מתייחס אל המת
ומשום שביבום החי ממשיך את המת.
וביבמות בדף צב: אפלגו רב ושמואל אי תפסי קי' ביבמה דרב דריש דלא תהיה היינו דלא תהא בה הויה ושמואל מסתפק אם לדרוש כך או לדרוש ללאו, ורש"י (שם נה: בד"ה אי למאן) ס"ל דלרב הפסוק בא רק ללמד דלא תפסי בה קי' ואין שום לאו בשומרת יבם ובדרשת שמואל כתב (מט: בד"ה שומרת יבם): "והכי קאמר לא תהיה אשת המת לא תתקדש אשת המת בקי' לאיש זר כו'", משמע דלשמואל האיסור הוא לקדש את היבמה וכ"כ הראמ"ה (צב: בד"ה וא"א מעיקרא, וכ"מ מרש"י מט: בד"ה אי כשמואל), הרי דס"ל דבין לרב ובין לשמואל הפס' מיירי בקי' בלחוד, וא"כ הכי קאמר קרא לא תקדש אשת המת אלא יבמה יבא עליה, ולכאו' ק' דאין זה דבר והיפוכו והכי הול"ל לא יבא עליה א' מעלמא כו' או שיסתיים הפס' יבמה יקדשנה, אלא נר' דהכי רש"י מפרש לא תתקדש לעלמא אלא יבמה יבא עליה שהיא כבר כמקודשת לו (וכדנחזי זאת עוד בהמשך) דהיבם ממשיך
את אחיו.
2- גדר צרה וצרת ערוה.
ולגבי דין צרה, אליבא דרש"י (יבמות ג: בד"ה לצרור) בבריתא ילפי' צרת צרה מדכתיב לצרור ולא לצור (ועי' בדף יג. בד"ה מנה"מ, ובהגהות הגר"א על דף ג:), הרי דאע"ג דילפי' דצרת ערוה אסורה אכתי לא היינו אוסרים את צרת צרתה (לפח' אליבא דר' יהודה, בדף יג.), ולכאו' אם הלימוד של צרת ערוה הוא שהצרה נעשית ערוה כשאר העריות א"כ כיון דילפי' דהצרה היא ערוה ממילא פשיטא שצרתה ג"כ אסורה דהא צרת ערוה היא ולמה לן עוד לימוד לצרת צרת הערוה, לפיכך נר' דאין הלימוד דהצרה הויא ערוה אלא הלימוד הוא דהצרה פטורה מיבום וממילא היא אסורה מדין אשת אח (וכדכתב רש"י בהדיא בפירושו על מתני' דריש מכילתין, ובדף ג בע"א ובע"ב בכמה דוכתי), אלא דר' יהודה ס"ל דאי הוה כתיב לצור אזי הו"א דהצרה רק אסירא אך לא פטורה (דאי פטורה למה נכתב לצור ביחיד ולא ברבים) ולכך קמ"ל לצרור ברבים דצרת צרתה עד עולם פטורה מיבום וחליצה וממילא הו"ל אשת
אח (ולר' אשי מלכתח' ילפי' הכי).
ובדף ל: ס"ל לרש"י (בד"ה זו היא) דרבא סובר דהיכא דב' אחים נשואין לב' אחיות וא' נשוי נכרית ומת א' מבעלי האחיות ואח"כ מת הנשוי הנכרית אזי ב' היבמות אסורות משום דהו"ל צרות בזיקה, והוסיף דמ"מ אם הא' לא היתה אחות אשת היבם אזי הן לא היו נאסרות מדין אשת ב' מתים ומשום דרבנן לא גזור זיקה בכה"ג, הרי דאע"פ דמחיים הן לא היו צרות מ"מ לאחר מיתה הן נעשות צרות, והרמב"ן (ל: בסוד"ה ולרבא) כתב דמוכח דרש"י ס"ל דניתן להעשות צרה אף לאחר מיתה, והקשה מהירו' (יבמות פ"ג, ה"א) דכתב דאין צרה לאחר מיתה, ונר' ליישב דס"ל לרש"י דלא בעי' שבחייהן יהיו צרות אלא בעי' שלא תהא שעה פנוייה לאחר המיתה שהן אינן צרות, והכא כיון דמיד כשמת הן נעשו צרות לכך הו"ל צרה מעלייתא[125], ולכאו' אם הצרה אסורה משום דהתורה עשאתה לערווה א"כ ודאי דנצטרך דהצרות יהיו צרות בחיי הבעל שיהיו יחד באותה אישות, אלא ע"כ דרש"י לא ס"ל כן אלא ס"ל דהצרה רק נפטרת מיבום משום הערוה ולפי' דנים על שעת נפילתן קמיה הג' וזה
ברור.
ובדף כח: אמרי דר"ש פוטר את ב' האחיות הזקוקות מחליצה ומיבום משום דכתיב ואשה אל אחותה לא תקח לצרור והיינו בשעה שנעשו צרות זל"ז לא תקח, וכתב רש"י (בד"ה בשעה): "בשעה שנעשו צרות זל"ז כגון השתא שנפלו לפניו ונעשו ב' אחיו צרות זל"ז בזיקה", הרי דמשמע דסובר דטעמא דר"ש הוא משום זיקה (וכן מפורש בדף ח: ברש"י בד"ה לכדר' שמעון), ולכאו' אם הטעם שצרת ערוה אסורה הוא משום דנפטרה ממצות יבום וממילא קמה באיסור אשת אח א"כ מה צריך לטעם של זיקה נימא דכיון דאין מצוה לחד מינייהו לכך תרוייהו הו"ל אשת אח (שהרי זה הלימוד), לכך נר' דס"ל דהצרה לא מהמצוה היא נפטרת אלא מהזיקה ולהכי היא הו"ל אשת אח. וז"ל רש"י (ג: בד"ה שאין): "שאין צרה אלא מאח הואיל ופטרה הכתוב מזיקתו
הרי היא עליו באיסור אשת אח כו'".
ויש לדקדק בדברינו כיון דמוכח מהגמ' (ג:) דהג"ש היא לפרשת עריות והוי כמאי דכתיב אשה אל אחותה לא תקח לצרור אף במקום יבום, א"כ היאך אפשר לומר שהלימוד הוא לפוטרה מזיקה הא ע"כ הלימוד הוא שהיא ערוה כשאר העריות, אלא נלע"ד דכיון דרש"י (קי' סז: בד"ה ודלמא ובד"ה אידי) ס"ל דאיכא איסור לקדש עריות ולמרות דאף אם יקדשנה לא יתפסו הקי' (וכשיטת החינוך מצוה רו', ועוד כמה ראשונים), א"כ פי' לא תקח לצרור הוא אל תקדש את הצרה וממילא הג"ש היא לאיסור קי' וקמ"ל דאין זיקה (דהא התם האיסור הוא לקדש ואי קדש לא מהני)[126], א"כ רש"י ס"ל דהצרה לא נעשת לערוה (משום הערוה) אלא היא רק נפטרת מזיקת היבום וממילא הו"ל באיסור אשת אח, הרי דמוכח דס"ל לרש"י דיבום אינו מדין עדל"ת דהא אין הטעם של פטור צרה משום פטור במצוה
אלא משום פטור בזיקה[127].
3- גדר עדל"ת בעלמא.
והנה בתחילת דברינו הבאנו את רש"י בברכות כ. שמחלק בין עדל"ת לבין הותרה, דבהותרה אמרי' דהלאו לא נאמר במקום העשה ואילו בעדל"ת אף דהלאו שייך פה מ"מ התורה אמרה שיש לנהוג
אחר עשיית העשה.
ובעירובין ק. אפלגו ר"א ור"י אם נתערבו הניתנים במתנה א' עם הניתנים במתן ד' דר"א או' ינתנו במתן ד' ור"י או' ינתנו במתנה א', ולגבי סברת ר"א כתב רש"י (בד"ה ינתנו במתן ד'): "אע"ג דבהאי מצוה איכא צד עבירה דעבר אבכור אבל תוסיף אתי עשה דחטאת דכתיב ונתן על קרנות המזבח ודחי לבל תוסיף דבכור", הרי דס"ל דאמרי' עדל"ת אף בל"ת של בל תוסיף, ולא ס"ל את סברת התוס' (שם בד"ה מתן) דלא אמרי' עדל"ת בלאו דבל תוסיף משום דע"י פשיעתו הוא בא ויכל לעשות העשה בלא לעבור על הלאו, ונר' דסברתן היא דהטעם דעדל"ת הוא משום דהכי ילפי' את התורה שהיא צותה אף בכה"ג דצריך לעשות כן (שהיא התנתה את הל"ת בעשה), ולכן ל"ש למימר הכי הכא דהא משום פשיעתו הלאו בא, אמנם רש"י פליג וס"ל דעדל"ת הוא משום הנהגה (ולא מצד דרכי לימוד בציוויי התורה) וממילא ליכא לחלק אם יש ל"ת
בעצם או במקרה.
ובשבת קלד: אמרי' ערלתו ערלתו ודאי דמה שבת ולא ס' ערלתו דוחה את השבת, וכתב רש"י (בד"ה ערלתו): "דבהאי קרא וביום השמיני דילפי' מיניה אפי' בשבת כתיב בסיפא ערלתו דמשמע מיעוטא ערלתו של זה ולא אחר ולמעוטי ס' אתא", הרי דס"ל דהו"א דאף ס' מילה ידחה שבת ולהכי הוצרכנו ללימוד (וכ"כ הריטב"א, קלה. בד"ה אנדרוגינוס, בדעת רש"י), ולכאו' אם הטעם דעדל"ת משום דאמרי' דהתורה התנתה דהעשה שייך אף כאן, א"כ כיון דהוי ס' מ"ע ממילא לא נוכל ללמוד שידחה, אלא נר' דס"ל דעדל"ת משום הנהגה ולכך אף בס' עשה[128] יש לנו לומר שידחה דמנלן
לחלק[129].
וביבמות בדף ו. אמרי' דא"א ללמוד דעדל"ת של כרת מהא דאצטריך קרא ללמד דכבוד אב ואם לא דחי שבת, מכיון דשאני כיבוד אב ואם שכן הכשר מצוה, וכתב רש"י (בד"ה אלא, ועי' בתוס' ר"פ ביישוב הקושיות על רש"י): "אלא לעולם דא"ל שחוט לי כו' ואפ"ה לא אצטריך עליה דאיכא למפרך מה להנך שחוט לי כו' שכן הכשר מצוה בחילול שבת בעקירת ל"ת הוא מקיים עשה דכבוד וזהו הכשר קיומו וא"א לקיימו בלא עקירת לאו וכו' אבל יבום לא זה בלבד הכשר קיום העשה שהרי יכול לחלוץ וכו'", הרי דס"ל לרש"י דאף עיסוק במצוה דחי לל"ת דהא מצות כיבוד אב ואם היא בהנאה דאית לאב ולאמא (וכפשט הגמ' בקי' לא:) ואפ"ה השחיטה היתה נדחת מפניה, וכן המאירי (ה: בד"ה וקא בעי) הביא את דעת רש"י, וכתב: "ולמדנו מפי' זה דהכשר מצוה הואיל ולא אפשר למצוה בלא"ה כגוף המצוה היא וקרי' ליה בעידנא דמעקר לאו מקיים עשה כו'". וכ"כ הר"ן (והנימוק"י) בב"מ ל. לגבי כהן שמצא אבידה בבית הקברות וכדי להשיבה יצטרך להטמא בכניסתו, וכתב דכיון דההכנסות נצרך לקיום המצוה הו"ל כחלק מהמצוה וקרי' בעדנא, ואליבא דשיטה זו נר' דהא דעדל"ת היינו דיש לאדם לעשות מעשה שיש בו מצוה ואף ע"י דחיית לאו (ולאו דוקא עצם קיום המצוה הוא הדוחה ללאו), וזה א"ש לשיטת רש"י בהותרה, דאין הטעם דהותרה משום שייכות המצוה, אלא אמרי' דהותר לעשות את זה המעשה ולא משום קיום המצוה שבו וכגון ביבום הותר ליבם לבוא על היבמה ולא משום המצוה אלא מפני דחזי' דהתורה התירה את המעשה הזה, ולעומת זאת בדחויה יש לעשות את זה המעשה, אך זאת בתנאי
שיהא לבסוף קיום מצוה בפועל.
4- מעשה יבום כקי' או כנישואין.
בקי' יד. אמרי' דיבמה נקנית בביאה מדאמר קרא יבמה יבא עליה ולקחה לו לאישה, ואקשי' ודלמא כאשה, ומשני' ת"ל ויבמה ביאה גומרת בה ואין כסף ושטר גומרין בה, וכתב רש"י (בד"ה יבא ובד"ה ודלמא): "יבא עליה ולקחה לו כלו' ביאתה הן ליקוחיה, ודלמא כאשה מה אשה כסף ושטר כי ביאה אף יבמה כסף ושטר כי ביאה דהא כתיב לאישה", הרי דמעשה יבום הוי מעשה קי' וליקוחין ולא
מעשה נישואין[130].
וביבמות בדף נו. אפלגו רב ושמואל לגבי מה נקנה ע"י הביאות הגרועות (כגון בשוגג ובאונס) דרב סובר דקונה לכל ושמואל סובר דקונה רק למאי דכתיב בפרשיית יבום, ואח"כ בגמ' חילקו בין אם היתה ארוסה לבין אם היתה נשואה קודם לכן, ומרש"י (בד"ה מן הנישואין ובד"ה לאוקמיה, ובשאר הסוגיא) נר' דס"ל כרמב"ן (בד"ה קונה לכל) וכרמב"ם (פ"ח מהל' תרומה הל' ו') דהחילוק בין אם היתה ארוסה או נשואה קודם הוא רק לעניין אכילת תרומה ומשום גזרה דרבנן, אך מדאו' לרב יבום עושה נישואין ולשמואל הוא עושה אירוסין (לעניינים מסויימים, עי' רמב"ן לקמן בדף צו. בסוד"ה מתני' בן), הרי דביבום אין היבם נוטל את האישות של המת שנחלק אם היה לה קודם אישות דאירוסין או דנישואין אלא יבום הוא מעשה קי' וקניין
באישה.
ושם בדף נב. אמר רב הונא מצוות יבמין מקדש ואח"כ בועל ואם בעל בלא מאמר קנה, ואקשי' והתניא לוקה, ומשני' מכת מרדות מדרבנן, וכתב רש"י (בד"ה והתניא): "והתניא לוקה ואין מלקות מ' אלא על ד"ת אלמא דאו' היא והיכי אמרת קנה כו'", הרי דההו"א היא דמדאו' בעי' קודם לקדש את היבמה ורק אח"כ לבוא עליה, וכתב עליה הרשב"א (בד"ה הא דאקשי' והא, וכ"כ במרומי שדה כאן): "ואיכא למידק והא ודאי מאמר רבנן הוא והיכי הוי ס"ד דלקי ד"ת, ואפשר לומר דקס"ד שאין המאמר גומר בה להוציאה בגט אלא הביאה מיהו מאמר צריכה כדי שתהא קנוייה לו קודם שיפגע בה שע"י כך התירה לו הכתוב, ושמא היה סבור דמאמר דאו' הוא וכעניין שאמרו בירו' ולקחה לו לאישה זה המאמר ומדרש גמור הוא", דהיינו ההו"א היא דבעי' קי' ואז ביאה, ונר' דלפ"ז הקמ"ל דהביאה היא
מקדשת לגמרי (ולרב אף עושה נישואין).
ובכתובות נח. אמרי' מ"ט דהיבם אינו מאכיל בתרומה ומשני' קניין כספו אמר רחמנא והאי קניין דאחיו הוא, וכתב רש"י (בד"ה והאי): "והאי קניין דאחיו הוא וכי מיית ליה פקע ליה קניינו אבל כנסה הרי היא כאשתו לכל דבר כו'", דהיינו היבמה מדאו' אינה קניין כספו לא של המת ולא של החי[131] ולכן אינה יכולה לאכול תרומה מחמתן, אלא היא מוגדרת מדאו' קניין דאחיו, וברש"י במהדו"ק (בד"ה קניין ובד"ה מפני) ביאר את הטעם שאין קניין דאחיו מאכיל בתרומה, שכתב: "דאקליש קניין דאחיו דמת ופקעי ליה כו' דלית ביה (ביבם) כח קניין דאחיו להאכילה בתרומה דהא (כי) מיית לאלתר מי אכלה והא זיקתו של יבם לא מהניא בה כלל עד שלקחה". והמאירי (שם בדף נז. בד"ה אמר המאירי) ג"כ ביאר כרש"י, וכתב: "שאשת אחיו זקוקה לו אינה אוכלת בתרומה אע"פ שכבר נשאת לאחיו ואכלה בימי אחיו של זה ושהיא זקוקה לו אין זיקתו מאכילתה עד שיכנוס שאין זה קניין כספו שלו אלא קניין כספו של אחיו", וכדכתבי', הרי דאין האישות של המת נשארת אחר המיתה (והיבם לא נוטלה ביבומו) אלא היא פוקעת והקניין של המת מתייחס אל החי (ומיהו נחלש קצת) וביבום היבם נכנס תחת אחיו
וממשיכו ואזי הקניין מתייחס אליו[132].
וביבמות בדף יג: אמרי' מ"ט דב"ש דשרו לצרות הערוה להתייבם ואמר רבא דזאת משום דס"ל דאאחע"א, ופירש רש"י[133] דבין אם קדם איסור אשת אח ובין אם קדם איסור אחות אישה הטעם הוא משום דאיסור האחות אישה מפקיע את הזיקה (דהאיסור מ"מ חל ורק העונש לא חל), א"כ נר' דטעמן דב"ה הוא כמ"ש המאירי (בד"ה וגדולי הרבנים) דדוקא לעניין עונשים האיסור לא חייל אך לעניין צרות חייל וכשם שהאיסור עצמו חייל, אך התו"ר (בד"ה הויא) כתב דטעמן הוא דאע"ג דאיסור אשת אח לא חייל היכא דאיסור אחות אישה קדם, מ"מ כיון דהיבם בא ליטול את אישות המת וא' מנשי המת היתה בשבילו הרי דאין הוא יכול ליטול את אישותו, ונר' דרש"י לא כ"כ משום דלא ס"ל דהיבם נוטל את אישות המת, ואכן דבר זה מוכרח לשיטת רש"י דכיון דס"ל דיבום אינו מדין עדל"ת א"כ אין עניינו להכנס לאיסור אשת אח ולאישותו, אלא דהאיסור כבר פקע לגבי מעשה יבום ואמנם עליו להכנס תחת
אחיו ולהמשיכו.
ב. גדר הזיקה ביבום.
1- שורש הזיקה מדאו' או מדרבנן.
ולגבי הזיקה, ביבמות בדף יז: אפלגו אמוראי אי יש זיקה או אין זיקה, וכתב רש"י (בד"ה אין, בד"ה ולימא ובד"ה יש): "אין זיקה, זיקת יבום הויה ככנוסה ואוסרת אמה על היבם משום חמותו", ויש לדקדק בדבריו למה לא פירש שהמשמעות של אין זיקה היא שאין שום שייכות וקשר בינהם והויא כאשה מעלמא ולמה כתב דאין זיקה היינו דהזיקה לא אלימא לאסור קרובות ויש זיקה היינו שהיא אלימא לאוסרן דמשמע דלכו"ע יש זיקה אלא דאפלגו באלימות שלה, וכן יש לדקדק למה פעמים כותב דהזיקה כארוסה ופעמים כותב שהיא כנשואה (ברש"י דלעיל ובכולי סוגייא), ובגמ' שם אמרי' ולימא הל' כדברי האו' אין זיקה אפי' בחד, ופרש"י (בד"ה ולימא): "ר"ע קא"ל בפ' ד' אחין שומרת יבם אין יבמה מיפר נדריה לא לא' ולא לב' כלו' בין שנפלה לפני יבם א' בין שנפלה לפני יבם ב' דלא קרי' ביה אישה", ולכאו' ק' מה צריך לטעם דלא קרי ביה אשה תיפוק ליה דמכיון דאין זיקה לכך אין שום שייכות בינהם והויא כאישה בעלמא, וכן ק' והא הכא אנן עסקי' באיסור זיקה דרבנן (פשוט זה, וכן ברש"י כח: בד"ה משום מצווה) וא"כ מאי נפ"מ בהיות זיקה דרבנן לגבי הפרת נדרים דאו' (ולמה שנקראנו אישה אם יהא זיקה), ועוד ק' דמשמע דמסקנת הסוגיא בנדרים (עד.) דלא פליגי בזיקה אלא במאמר או בשהעמיד מזונות (וכן הקשו התוס'
ביבמות כט: בד"ה כגון) ודברים אלו צ"ב.
אלא נר' דרש"י ס"ל דלכו"ע יש צד זיקה מדאו' והיא אישות בין היבם ליבמה אך יש מחלוקת אי האי אישות אלימא לאסור את הקרובות. ונ"ל דסברות מחלוקתן הן אם הא דהיבמה מחסרא מסירה לחופה משוי לה ברשותו מדאו' וקרי' תחת אשך או לא (ואפלגו תנאי בהכי, סוטה כד.), דהיינו לכו"ע יש קצת קי' בין היבם ליבמה אלא דאיכא דסברי דהיא קצת ברשותו וקרי' ביה אישה וזאת משום דמחסרא מסירה לחופה ואיכא דפליגי דלא חשיבא להו האי טעמא למשויה ברשותו ולמקריניה אישה, הלכך מאן דסבר דאין זיקה ס"ל דאיכא רק קצת קי' אך אין היא ברשותו, ולכך היכא דרש"י כתב את דעת האו' אין זיקה הוא כתב דלא אלימא זיקה למהוי כארוסה ולא כתב כנשואה ואילו כשדיבר בדעת האו' יש זיקה כתב ככנוסה, וזאת משום דהטעם של האו' יש זיקה הוא משום דהויא ברשותו כאישה כנוסה ולהכי מחשיבים את הקי' דאיכא שיאסרו הקרובות מדרבנן, ולכן תליא המח' באיסור זיקה דרבנן באם ניתן להפר את נדריה מדאו', דהא מאן דס"ל דיש זיקה סבר דהיבמה הויא ברשותו וקרי' ביה אישה. וכן להכי אף במסקנא דסוגייא דנדרים דאוקמי' פלוגתייהו דר"א, ר"י ור"ע במאמר או בהעמדת מזונות מ"מ אכתי פלוגתייהו תליא בזיקא ורק בשביל שלא יקשה והא לא הוברר אוקמי בכה"ג. וכזה יישב המאירי את רש"י, וז"ל (יז: בסוד"ה והוא שאמרו): "אומר אני שלא נדחה שם שלא יהא ר"ע סובר אין זיקה דודאי עיקר טעמיה התם משום דאין זיקה, אלא ה"ק אף לדידך דקסברת יש זיקה מי מודית דלאו אישה גמורה היא (ואין בה מתת בי"ד)"[134], א"כ רש"י ס"ל דלכו"ע יש קצת קניין מדאו' בין היבם ליבמה אלא דיש מח' אם היבמה חשיבא ברשותו כיון דמחסרא מסירה לחופה
וממילא אם נאסור איסור זיקה מדרבנן.
וביבמות בדף יט. אמרי' דר"ש סובר דזיקה ככנוסה ודוקא ביבם א' ולא בב' יבמין, והקשה רב אושעיה מהא דתניא ג' אחים ב' נשואים ב' אחיות או אישה ובתה כו' ר"ש פוטר ואי זיקה ככנוסה לייבם לקמייתא ותפטר אידך, ושני רבא דר"ש פוטר בשנייה שבזוג זה ואדחי רבא, וכתב רש"י (בד"ה שנייה): "אם היו ג' אחין ב' מהן נשואין ב' אחיות ואשה ובתה ומתו שניהם לפני הג' א' מן הראשונות מתייבמת וב' האחרות פטורות וכו'", והקשה התו"ר (בד"ה ועוד ר"ש): "קשיא לי היכי קאמר רבא דלר"ש זיקה ככנוסה בב' יבמות הנופלות מבית א' הא כי היכי דלר"ש לא אמרי' בב' יבמים ככנוסה דמיא משום דא"א להיות כנוסה לשניהם ה"ה בב' יבמות א"א להיות שתייהן כנוסות לו (ולכן ביאר את הסוגיא אחרת)", אמנם המאירי (נד. בסוד"ה אמר המאירי) ביאר דיש לחלק ומשום דאתתא לבי תרי לא חזיא, דהיינו למרות שאין ב' הנשים הללו חזיין ליה דבית א' הוא בונה מ"מ לא דמי דאצל אשה א"א שיהא לה אישות לב' משא"כ לב' יבמות דאפשר שיהא ליבם אישות לשתיהן אלא דכשא' נבנית יש את הדין דבית א' הוא בונה, הרי דאין הכוונה בזיקה ככנוסה שהיא תחת רשותו בזה דיכיל ליבמה אלא
שהיא קנוייה לו קניין.
ובדף מט: כתב רש"י (בד"ה אי כרב): "אי כרב דאמר כו' מניין שאין קי' תופסין ביבמה דכתיב לא תהיה אשת המת החוצה לאיש זר לא תהיה בת הויה לזר והולד ממזר", ואיכא למידק מאי גריעא מגוי דס"ל לרב גופיה (מה.) דאין הולד ממזר אלא כשר והא אף לגוי לא תפסי קי' ואינו בר קי', אלא נר' דכיון דאיכא זיקה מדאו' א"כ הטעם דאין תפיסת קי' הוא משום הזיקה והויא כאשת איש ולהכי
הולד ממזר.
ולקמן בדף נד. אמרי' דהבא על יבימתו ישן לא קנה, וכתב רש"י (בד"ה ישן, ועי' בתוס' ישנים שם בד"ה ישן): "ישן לא קנה דישן לאו בר דעת ולא הוה קניינו קניין"[135], הרי דס"ל דמעשה יבום הוי מעשה קניין, ולכאו' א"כ ק' למה קונה באונס ובשוגג כדתנן במתני' (נג:). אלא נלע"ד דביבום היבם ממשיך את אחיו והאח המת קנה את היבמה וכשמת יש ליבם את קניין דאחיו וכשהוא בא עליה הוא מייחס את הקנאת אחיו אליו, והוי כמו בשליחות שהמשלח הוא המקנה אלא שהשליח עושה את מעשה הקניין, הכי נמי הכא המת עשה את ההקנאה אלא דבעי' דהחי ייחס את קניין דאחיו לגביו, ולכן בעי' שיהא בר דעת שיחשבו מעשיו למעשה קניין אך לא בעי' כוונה להקנות שאותה המת עשה, כן נ"ל ואכן דבר זה א"ש למאי דברירנן דרש"י ס"ל
דקניין בהמה לא תלי במצוות יבום[136].
ובדף פז: אמרי' דהטעם דביבום עבדי' מתים כחיים (דהיינו אם כשמת הבעל היה לו בן ואחר זמן מת הבן פטרי' אותה מיבום כאילו בנה בחיים) הוא משום דדרכיה דרכי נועם, ופרש"י (בד"ה דרכיה, והמאירי בד"ה ממה שכתבנו): "דרכיה דרכי נועם וזו שהיה לה בן ולא נזדקקה ליבם וניסת ושוק ומת בנה אם תאמר תחלוץ הרי היא מתגנה על בעלה כו'", הרי דאם מתים לאו כחיים אזי הדין היה דבעודה אשת איש היתה מזדקקת וחולצת, ודלא כריטב"א (בד"ה ת"ל, והרמב"ן בדף יז: בד"ה אשת אחיו) דכתב: "אין כאן נועם ושלום דכשיש לה בנים תנשא וכשימות הבן תצא ותהא זקוקה ליבם וכו'", דהזיקה תחל רק לאחר שתתגרש מבעלה. לפיכך נר' דרש"י ס"ל דהיזקא היא דקניין דאחיו נשאר (אך אכתי לא נעשה לקניינו של היבם) ולהכי אין סתירה בהא דהאישה מקדשה לתרי דהקי' הן למת (אלא שהחי יכול להיות כאח המת) ולכך יחלוץ להסיר את קניין דאחיו הימנו. ובדף נו. אמרי' כל ביאה שהבעל מאכיל בה יבם מאכיל בה, ופרש"י (בד"ה כל ביאה, וכ"כ ראמ"ה בד"ה כל ביאה): "כל ביאה שהבעל מאכיל כגון ביאת חופה", לעומת זאת התוס' (בד"ה כל ביאה) כתבו דמיירי בביאת אירוסין, ונר' דרש"י כיון דס"ל דכבר יש זיקה מדאו' לכך ביאת יבום הויא כביאת חופה שהאישה כבר
מקודשת[137].
ולגבי מאמר, כתב רש"י (נא. בד"ה תהוי) דאי נימא דלר"ג מאמר קני לגמרי א"כ לא תהני תו ביאה שאחריו, ובדעת ר"ש כתב (צו: בד"ה ור"ש או') דלר"ש ביאת קטן קונה והורגין את האישה בעבורו דהויא אשת איש גמורה, ובדעת ר' נחמיה כתב (נ: בד"ה אין אחריה, וכ"מ מד"ה ומ"ט) דביאה פסולה מהניא ולא בעי' חליצה ולא תפסי בה קי' מאחר, והגמ' בדף נא: אר"י דר"ש ור"ג ור' נחמיה וב"ש וב"ע כולהו ס"ל דמאמר קונה קניין גמור. ואיכא למידק א"כ האיך אמרי' בעמוד דלר"ג מאמר לא קני לגמרי, ופרש"י (שם) דאף ביאה אח"כ לא תהני, וכן שם (בד"ה והא) פרש"י דלר' נחמיה בעי' חליצה אחר ביאה ואי קדשה אחר היא צריכה גט הימנו וזה סותר לרש"י שהובא קודם, וכן בדעת ב"ש כתב רש"י (בד"ה השתא ארוסה) דמאמר לדידהו מדרבנן דמדאו' יבמה יבא עליה כתיב, וא"כ ק' האיך הושוו בין שיטתם לשאר התנאים, ועוד ק' קושיית התוס' (שם בע"א בד"ה ב"ש) האיך שנינו אליבא דב"ש שאם עשה מאמר ביבמה א' אזי אחות זקוקתו יוצאת משום אחות אישה, ופרש"י (בד"ה והלזו): "ותפטר אף מן החליצה משום אחות אשה", ועוד הקשו מכמה דוכתי דמשמע דקני מדאו' ודברים אלו צ"ב. ונ"ל דרש"י ס"ל דהנך תנאי סברי דכל יבמה זקוקה ליבם משום שהיא קניין דאחיו המת והוא יכול להיות אחיו המת, ולכך כשעשה בה מאמר אזי אע"ג דודאי לא ייבמה דהא כתיב יבמה יבא עליה והיינו ביאה, מ"מ הוא ייחס את קניין דאחיו אליו ולכך צרת אחות זקוקה מותרת דהא היא צרת אחות אשתו, דהא השתא אחותה קנוייה אליו בקניין דאחיו, ואפשר דאף יתחייבו עליה מיתת בי"ד (וכר"ש לגבי ביאת קטן), אך מ"מ כיון דעדיין יש יבומים עליה לכך היא צריכה חליצה וקידושי אחר אכתי יתפסו בה (וכדמוכח מר' נחמיה) דהא עוד לא הושלם קניינה, ובודאי שלא ירשנה ויטמא לה שאין היא גמורה לו (וכדמוכח מב"ש, כט:)[138], והא דפרש"י דלר' נחמיה דביאה פסולה מהניא לעניין דלא בעי' תו חליצה ודלא לתפסו קי' מאחר היינו בהו"א דסברנו דקני לגמרי וכמו שסברנו בדעת ר"ג עד שאביי דחה דלא קני לגמרי, אך מ"מ הקניין שהוא עושה הוא גמור וכדאמר ר' יוחנן (נא:),
כך נ"ל שיטת רש"י.
ולכך ג"כ פרש"י (נב. בד"ה והתניא לוקה) דההו"א דגמ' הוא דמדאו' בעי' קודם לקדש את היבמה ורק אח"כ לבא עליה, ופירשו הרשב"א (בד"ה הא דאקשי' והתניא) דהיינו משום דכתיב ולקחה לו לאישה ויבמה וכדדריש בירו' דבעי' דקודם יקדשנה ורק אח"כ לייבמה, והיינו בשביל שייחס את קניין דאחיו אליו רק אז ייבמנה, א"כ מוכח דרש"י ס"ל דמדאו' היבמה זקוקה ליבם ומשום קידושי המת
(והחי יכול להיות האח המת)[139].
ולגבי קטן, אמרי' בקי' יט. ואיש פרט לקטן אשר ינאף את אשת רעהו פרט לאשת קטן, ואסיק רב אשי דביבם בן ט' שנים ויום א' עסקי' דהו"א הואיל ומדאו' חזיא ליה וביאתו ביאה יתחייב הבא עליה קמ"ל דאינו מתחייב, וכתב רש"י (בד"ה דמדאו'): "דמדאו' חזיא ליה כלו' זקוקה לו באותה ביאה לכל דבר וקנאה ליורשה", הרי דס"ל דלקטן יש זיקה מדאו' ואף קניין מדאו', ודלא כתוס' (שם בד"ה ומדאו', יבמות נז: בד"ה וחייבין, ועי' ברמב"ן יבמות צו. בד"ה בן ט' שנים) דס"ל דאין מדאו' זיקה וקניין לקטן, ולכאו' ק' לרש"י כיון דקטן אינו בר קי' בשום דוכתא א"כ היאך תפיסו ביה קי', אלא נר' דזאת משום דיש לו את קידושי המת וקני בביאה דבזה הוא ממשיך את אחיו המת[140], א"כ רש"י ס"ל דמדאו' יש ליבם
זיקה מקידושי המת.
2- תפיסת הזיקה והתחלקותה.
בקי' בדף ד: אמרי' דא"א למילף דאישה נקנית לבעלה בביאה מיבמה הנקנית לבעלה בביאה מיבמה הנקנת בביאה משום דשאני יבמה שכן זקוקה ועומדת, ופרש"י (בד"ה שכן, ועי' ביד רמה שם בד"ה שכן): "שכן זקוקה ועומדת לזה מחמת קידושי המת ואין ביאה באה אלא לגמור אבל קניין דמעיקרא לא", נר' דביאורו הוא דכיון דהיבמה זקוקה מקידושי המת הלכך הביאה אינה באה אלא לגמור, הרי דס"ל דיש ליבם קניין ביבמה מדאו' והקניין הוא קידושי המת
ואינו קידושי החי.
ובדף ל: כתב רש"י (בד"ה זו היא למעוטי מת בלא גירש) דרבא סובר דבג' אחים ב' נשואים ב' אחיות וא' נשוי נכרית ומת הנשוי נכרית ואח"כ מת א' מבעלי האחיות אזי מכיון דב' היבמות הו"ל צרות בזיקה לכך הא' הויא צרת ערוה בזיקה, והוסיף: "וא"ת הואיל וזיקה חשיבא להיות עליה כח הב' הויא אשת ב' מתים דבלאו איסור דאחיות נמי אסירא, לא היא דזיקת ב' יבמין דאסירא ליתא מדאו' ולא גזור רבנן וכו'", הרי דהיבמה לא היתה חשיבא לזקוקתו של בעל האחיות בחיו אך במותו היא חשיבא זקוקתו, ולכאו' אם הזיקה היא רק לא' מהיבמים אלא דלא הוברר למי, א"כ הרי כאשר מת א' מן היבמים הרי שהוברר דהיא לא הוזקקה אליו, וכן דקדק הרמב"ן (שם בד"ה ולרבא), אלא נר' דרש"י ס"ל דהזיקה רמיא לכל האחים וכאשר א' מייבם אזי הוא עוקר את הזיקה
מהאחים[141].
וזה מוכרח למאי דברירנן דלרש"י הזיקה היא השארות הקי' למת ולכך אין לחלק בין כל האחים. וכן מוכח מהא דכתבי' דלרש"י הלאו דלא יבנה והעשה דבית א' הוא בונה הוו איסורים דאשת אח אלא דהשינוי הוא ביבמים אך היבמות נשארו אשת אח, הרי דס"ל דלא אמרי' דכיון דנתיבמה או נחלצה הרי הובררה דרק אליו הוזקקה אלא אמרי' דהוזקקה לכולהו רק שע"י היבום או
החליצה הופקע חומרת הלאו מכולהו.
ובדף כו. תנן דבב' אחיות זקוקות חולצים ולא מתייבמים ואם קדמו וכנסו ב"ה או' יוציאו וב"ד או' יקימו, והמאירי (שם בד"ה ואם קדמו) ס"ל דטעמא דב"ש הוא משום דסברי אין זיקה דאם יש זיקה האיך יקימו, אמנם הרמב"ן (יח: בד"ה או, ע"ש) ס"ל דב"ש סברי דיש זיקה (דהא אמרי דחולצים ולא מיבמים), ונר' דהרמב"ן ס"ל דהזיקה רמיא רק על א' מהאחים וביבום מתברר למי, ולכך הכא כיון דהם יבמו הרי שהוברר למי כל א' היתה זקוקה מעיקרא ולמה שיוציאו, אך המאירי ס"ל דהזיקה רמיא על כל האחים אלא דנפקע חומרתה ביבום א', ולכך אף אחר היבום יש להוציאה, אי אמרי דיש זיקה, דהא
מ"מ אף אחותה הוזקקה לו[142].
ואכן רש"י מוכרח לפרש כן, דהא רש"י ס"ל דהפס' והיה הבכור אשר תלד מדבר על היבם (וכמ"ש בפירושו על התורה, וכדברי' זאת למעלה), והא דכתיב אשר תלד "משמעו אשר ילדה האם עם משמע אשר תלד היבמה" (כ"כ הרמב"ם פ"ב מהל' יבום הל' ו', והמאירי בדף כד. על המשנה), וא"כ הא דכתיב יבמה יבא עליה מדבר על כל האחים ואמרה התורה והיה הבכור[143] מבינהם שייבמנה יקום על שם המת, הרי דקרי' יבמה יבא עליה על
כל האחים דכולן זקיקן להו.
שיטת הרמב"ן וסיעתו
א. גדר ההיתר ביבום.
1- אי יבום הוי הותרה או דחויה.
הרמב"ן בתוה"א (בעניין הכהנים) כתב: "ברם נראים דברי רש"י שכתב ומטומאה גופה שהותרה לכהן ולנזיר ליטמא למת מצוה וכו' היינו טעמא דלא גמרי דהתם וכו' דמעקרא כשנכתב ל"ת דטומאה לא על מת מצוה נכתב כשם שלא נכתב על הקרובים בכהן הדיוט וכו' ע"כ דבריו וכו' וכה"ג לאו דיחוי הוא דחד שמא הוא ולא מקיים האי אלא בדעבר על האי אין קבורת מת מצוה בלא קבורה לעולם וכו' ודמיא הא מלתא לההיא מלתא דמסכת יבמות דאמרי' התם שאין עדל"ת שיש בו כרת ויבמה האסורה עליו איסור ערוה אינה עולה כלום, והיא גופא מצוות יבום ל"ת של כרת הוא וכו' אלא עשה דיבמה לגבי לאו דאשת אח לא מקרי דיחוי דהא ליתיה אלא בהכי וערות אשת אחיך לא תגלה אלא במקום שאין בנים ליבום וליתיה לכרת ולא ללאו בהכי דהא לא מצי לייבם אלא בהכי כו'", הרי דס"ל לרמב"ן דביבום מותר לבא על אשת אח לא משום דעדל"ת אלא משום דאיסור
אשת אח הותר ולא נאמר במקום יבום[144].
ובדף נד: אמר ר"ה רמז ליבמה שאסורה בחיי בעלה מניין, ואסקי' אמר קרא ואיש אשר יקח את אשת אחיו נידה היא מה נדה אע"פ שיש לה היתר לאחר מכן בשעת איסורא בכרת אף אשת אח נמי, וכתב הרמב"ן (בד"ה רמז): "קשיא לי הא הכל היו בכלל איסור אשת אח כשפרט לך הכתוב אשת אח שיש לה בנים לאחר מיתת בעלה דשריא ומצוה הא שאר כל הנשים כדקיימן קיימן וכו', ואיכא למימר כשפירט הכתוב אשת אח שאין לה בנים לאחר מיתת בעלה דמצוה גלי שאין בכלל איסור אשת אח במקום דליכא צד יבום דהיינו יש לה בנים בחיי בעלה אבל אין לה בנים אפי' בחיי בעלה כיון שאיו עמדה אצלו סופה להייבם מתחילה לא חל עליה שם אשת אח כלל וכו' כן נ"ל וכו'", דהיינו ההו"א היא דההיתר דאשת אח הוא כל היכא דאיכא צד יבום (ואע"ג
דודאי
לא מקיים מצוה) וקמ"ל דההיתר רק ביבום עצמו[145], הרי דס"ל דביבום איסור
אשת אח הותר ולא דהמצוה היא הדוחה.
וכן הרמב"ן (מד. בד"ה ונייבם, והרשב"א שם בד"ה ונחלוץ) ס"ל דהמח' בין ר"י לר"ל (בדף י:) אם רק החלוצה לחולץ בלאו אך שאר הצרות והאחים בכרת או דאף הם בלאו היא מח' בסברא מי נחשב לבמקום מצוה, דר"י סבר דכיון דאי בעי האי חליץ ואי בעי האי חליץ לפי' חשיב דהחולץ עשה שליחותם וכולהו חשיבו במקום מצוה ור"ל לא סבר דנחשבים לבמקום במצוה אלא המקיימים את המצוה בפועל, ומ"מ תרוייהו ס"ל דאי חשיב במקום מצוה אזי אין פה איסור אשת אח, הרי דס"ל לרמב"ן דאיסור אשת אח לא נאמר במקום יבום ואף אם אין
בפועל מצוות יבום[146].
ובדף מא. לגבי הא דאמר רב דאם קדש אחות יבימתו ומתה דמותר ביבמתו, כתב הרשב"א (שם בד"ה שומרת): "ואיכא למידק טובא דכיון שנפטרה יבמה לגמרי בקידושי אחותה א"כ היכי קאמר רב בגמ' מתה אשתו מותר ביבמתו וכו' יש לי לומר דלאו למימרא שתהא היבמה זקוקה לו לחלוץ או ליבם אלא מותר בלבד קאמר כלו' שאילו רצה לישא אותה אינה אסורה לו, וטעמא דמלתא משום דכיון דבשעת נפילה הותרה לו שוב א"א ליאסר בה משום אשת אח (והוכיח מהמח' דר"י ור"ל, ותירץ למה אין כאן לאו דלא יבנה) וכו'", הרי דס"ל דאף אם לא קיים מצוות יבום פקע איסור אשת אח כיון דשייך בו
יבום והאיסור פוקע משעת נפילה.
ובדף כ. אקשי' לימא ויבמה עדיין יבומין הראשונים עליה ותבעי חליצה ושני' ליה, וכתב הרשב"א (בד"ה אלא הא דתנן): "ואיכא דקשיא ליה וכו' דא"כ אף ביושבת תחתיו תאסר לו מביאה א' ואילך דמצוה דרמא רחמנא עליה עבדא בביאה א' כו' ומסתברא דהאי קושיא ליתא דהא כי כתיב ולקחה לו לאישה ויבמה לא להתירה לו בביאה א' בלבד וכו' אלא לאחר שאסר התיר והתיר לעולם כל זמן שהוא רוצה לעכבה אצלו כאשתו וכו' אלא מדאמר רחמנא ויבמה הוה איכא למישמע דאע"פ שלקחה עדיין יבמה מקריא ואם בא להוציאה שתהא צריכה חליצה וכו' דלא התירה לו הכתוב אלא בליקוחין ראשונים כו'", דהיינו שאר הביאות ודאי מותרות דהא האיסור פקע והותר אלא דכיון דכתיב ויבמה הו"א דהנישואים הראשונים הם אלו שהותרו אך אם יגרשנה תבעי אכתי תבעי חליצה ואח"כ תיקום עליה באשת אח קמ"ל דאין לפרש את ויבמה הכי[147], הרי דס"ל דאיסור אשת אח הותר ביבום ואף בלא
קיום מצוה[148].
ובדף לה: אמר ר"ל דביאת מעוברת לא שמה ביאה, וכתב הרמב"ן (בד"ה אלא, והרשב"א בד"ה הא דפריק ר"ל): "וא"ת ולר" תיקשי סיפא דמתני' דקתני ואם אין הולד של קיימא יקיים ומשמע ופטורין מן הקרבן ואי ס"ד ביאת מעוברת לא שמה ביאה אמאי פטורין מן הקרבן אשת אח שלא במקום מצווה היא, לאו קושיא היא וכו' כיון שהפילה והוזקקה לו משעה א' לא הויא עליה כאשת אחשלא במקום מצוה דלא מצינו יבמה שאסורה בשעת נפילה באיסור אשת אח ולאח"כ תתייבם, אלא עיין עליו (דהתורה אמרה לעשות כשהיא מעוברת) בעונא בעלמא אמר רחמנא לומר שלא תחלוץ ולא תתייבם ולא תנשא עד שנדע מה יהיה בסופה כו'", משמע דכוונתו היא דאע"ג דאין לו השתא ציווי ליבם ולאו מצווה קעביד מ"מ כיון דאחר דתפיל יהא בה מצווה הו"ל אשת אח במקום מצוה ואף השתא
לית בה איסור דאשת אח.
ובדף נה. אמרי' דאשת אח מן האם אסירא לאחר מיתת בעלה משום דאמר קרא היא בהוויתה תהא, וכתב הרשב"א (בד"ה ואימא): "וא"ת תיפוק ליה משום דכתיב יחדיו המיוחדים בנחלה יצאת אשת אח מן האם דלאו מיוחדין בנחלה כו' וי"ל דאי מהתם הו"א אשת אח מן האב שריא ליבם ואסירא לעלמא אבל אשת אח מן האם שריא ליבם ושריא לעלמא ולא מקשי' אשת אח מן האם לאשת אח מן האב לגמרי אלא להיתירא דיבם וכו'"[149], הרי דבהו"א סברנו דלאשת אח מן האם האם אין מצוות יבום ואפ"ה היא שריא, וזאת משום דס"ל דאיסור אשת אח במקום יבום ואף לא מקיים
בפועל את המצות יבום.
ובדף יב: אמר רבא הלכתא צרת איילונית מותרת, והרמב"ן (בד"ה הא דאמרי' צרת) הביא ירו' (יבמות פ"א, ה"א) שכותב את טעם הדבר והוא פירש את הירו', וז"ל: "פי' איילונית כיון שלא פטרה הכתוב אלא לפי שאינה ראוייה להתייבם היאך נאסור צרתה והלא אף היא אם היתה ראוייה לילד כצרתה מתייבמת אבל אאשה"ב הכתוב עשאה עליו ערוה אע"פ שרואיה להתייבם וכו'", דהיינו איילונית כיון דאם היתה ראוייה לילד היתה מתייבמת א"כ היא עצמה אינה ערוה אלא דפטורה מטעם צדדי, משא"כ אאשה"ב היא ודאי פטורה משום דהכתוב עשאה ערוה (דהא היא יכולה להוליד), ולכך אע"פ שהיא צרת איילונית במקום מצוה היא שריא ליבומי ואין על האיילונית איסור אשת אח (דאם היתה אסורה באשת אח הרי שצרתה צרת ערוה), הרי דאע"פ דאין מצוות יבום לאיילונית מ"מ אין בה איסור אשת אח
(אלא רק פטור יבום).
ובדף כט: כתב הרמב"ן (בד"ה השתא ובד"ה זה יעשה) דאליבא דב"ש מאמר קני מדאו' אך מ"מ קיום מצוות יבום ליתיה אלא בביאה, הרי דאף כשאין מצווה שייך קי' ביבמה וזאת משום דהאיסור אשת אח נפקע בשעת הנפילה כיון דשייך פה ייבום[150], א"כ עלה בידינו דס"ל לרמב"ן ולרשב"א דאיסור אש אח פוקע במקום
יבום והוי הותרה[151].
ומהרמב"ן בדף כ. (בד"ה קא פסיק ובד"ה א"נ) מוכח דס"ל דהיכא דאין מצוות יבום כגון בחייבי לאוין ועשה (וממילא אין עדל"ת ועשה), אזי אף אם בא עליה לא קנאה (וכעי"ז כתב בדף לט., בסוד"ה אמר, דלאבא שאול אין יבמה נקנית בביאת אונס, ומשום: "והיאך אפשר שיהא זה כפוגע בערוה והולד ממזר ורחמנא רביה
לקניה").
וכ"נ מהא דהרמב"ן (נה: בד"ה הא דאמרי' ביבמה) ס"ל דבין לרב ובין לשמואל האיסור דלא תהיה אשת המת החוצה הוא איסור ביאה אלא דרב סובר דמ"מ כיון דאפקיה בל' הויה ילפי' דלא תפסי קי' ושמואל מספקא ליה אי להאי הוא דאתא או להלקות משעת קי' אתא, הרי דהרמב"ן ס"ל דהכי פירושא דקרא לא יבא אדם מעלמא על היבמה אלא יבמה יבא עליה ואגב התורה חדשה שאין בה הויה לעלמא וכן בסיפא דקא קמ"ל דיבמה יבא עליה ובכך היא מתהוית ומתקדשת לו דהקי' תלו במצווה, הרי דהרמב"ן ס"ל דהקניין של היבמה הוא ע"י המצווה (ולא משום דהוא ממשיך את אחיו ועומד במקומו וקניין דאחיו עובר
אליו)[152].
וכן לגבי הירושה, הרמב"ן (כד: בד"ה מה בכור) חולק על רש"י וסובר דאם ייבם ואח"כ מת אביהם אין היבם נוטל ב' חלקים מנכסי האב אלא הא דיורש אחיו היינו דכשמייבם נוטל את נכסי אחיו הקיימים ולא את הראוי לו, והמהר"ם (הג"מ ס. נא' בהל' נחלות) ביאר את סברתו משום דס"ל דהיבם הוא כבן האח המת ואין הבן נוטל בראוי דהיינו בנכסי אבי אביו אלא רק במוחזק, דהא לשיטתו
אין היבם המשך המת[153].
ואכן הרמב"ן עה"ת (דברים כה, ו) כתב דפשט הפס' והיה הכור אשר תלד יקום על שם אחיו המת הוא על הבן שיולד מהיבום (ויקום על שמו היינו שמתגלגלת נפש המת בבן, עי' בר' בחיי שם) והא דדרשי' (כד.) מהאי קרא דמצווה בבכור האחים ודאיילונית וסריס פטורין מייבום הוי אסמכתא בעלמא, דהיינו הדין של היבם נסמך לבן היבם משום שהיבם חשיב רק כבן המת ולא כמת עצמו, א"כ הרמב"ן ס"ל דאין היבם ממשיך את אחיו המת והוי כוותיה, אלא דינו כבן המת ולכך קידושיו עם היבמה הוו קי' חדשים
וע"י מצוות יבום היא מתקדשת לו.
2- גדר צרה וצרת ערוה.
ולגבי דין צרת ערווה, ביבמות ג: תניא בברייתא צרתה (דערוה במקום יבום) מניין ת"ל לצרור, צרת צרתה מניין ת"ל לצרור ולא לצור, ולקמן בדף יג. אמרי' מנה"מ ואמר ר"י מדאמר קרא לצרור התורה רבתה צרות הרבה ורב אשי אמר סברא הוא צרה מ"ט אסירא דמקום ערוה קיימא צרת צרה נמי במקום ערוה קיימא, והרמב"ן (ג: בד"ה צרת) כתב דלא גרסי' בברייתא צרת צרתה מניין והוכיח זאת מדאפלגו ר"י ורב אשי בהא, ובסברת רב אשי הרמב"ן (ב. בד"ה פוטרת) גריס צרה מ"ט כו' צרת צרה נמי במקום צרה קיימא (וגירסתינו במקום ערוה קיימא), דהיינו רב אשי סבר דמכיון התורה אשמועי' דצרה פטורה מיבום מילא שמעי' דה"ה לצרות צרותיה דהא אינהו קיימי במקום הצרה שהיא ערוה, ונר' דהרמב"ן ס"ל דהתורה עשתה את הצרה לערוה ולכך פשיטא לן דצרת הצרה אסרה (ולכן הוא מוחק מהברייתא צרת צרתה מניין) דהא היא צרת ערוה ממש, ולכן הטעם לפטור הצרת צרה הוא משום דהיא במקום צרה קיימא, והוסיף הריטב"א (יג. בד"ה רב אשי) דאף ר"י לא פליג אסברה דרב אשי
אלא דהסמיך זאת לקרא[154].
וכן בדף ג: אמרי' עונש מניין ומשני' דאיכא היקש, וכתב הריטב"א (בד"ה עונש): "עונש מניין פרש"י אם ייבם א' מן העריות או צרותיהן, וא"ת היכן מצינו שיש עליהן עונש דקתני מניין, וי"ל דתנא קים במילתיה ואורחיה הוא בהכי", ולכאו' אם דין צרת ערוה הוא רק דאפטרה מייבום וממילא קיימא באיסור אשת אח, א"כ מה ההו"א דלא יהא עונש והא בודאי דיש עונש לאשת אח, אלא משמע דס"ל דהתורה עשתה את הצרה לערוה עצמית ולכן בעי' לחדש דאף
לעניין כרת עשאתה לערווה.
ובדף יא. אמר רב צרת סוטה אסירא משום דטומאה כתיב בה כעריות, וביאר הרמב"ן (בד"ה הא דאמר): "ואפשר דס"ל לרב כמאן דדריש לאחר ולא ליבם ודריש לה איהו לגמרי לפוטרה מן החליצה ומן היבום וכיון דכתיב בה טומאה כעריות מה עריות צרותיהן כמותן אף זו צרתה כמותה, אבל מחזיר גרושתו שלא פטרה הכתוב בפירוש חייבי לאוין היא וחייבי לאוין בני חליצה ויבום הן ואי טומאה כתיה בה לעשות צרתה כמותה הלכך צרתה נמי חולצת כמותה ולא מתייבמת וכו'", הרי דאף אם א' מהיבמות לא עולה ליבום ולחליצה אפ"ה צרתה היתה מתייבמת אי לא הוה כתיב טומאה, א"כ מוכח דאין הטעם דצרת ערוה פטורה מיבום הוא משום דהערוה עשתה את
צרתה לערוה.
ולכך נמי ס"ל (שם ברמב"ן שצטטנו) דשייך שתהא צרת ערוה לערוה שהיא רק פטורה מיבום והיא פוטרת את צרתה רק מיבום[155], ולכאו' אם דין צרת ערוה הוא רק דמפטרא מיבום וממילא קיימא באיסור אשת אח, א"כ הרי שכאן לא היה שייך דין צרת ערוה דהא לא מפטרא מהזיקה וקיימא באיסור אשת אח, אלא דס"ל לרמב"ן דדין צרת ערוה הוא דהערוה עושה את צרתה כמותה (ערוה
כמותה).
ולגבי הא דאמר רבא דצרת איילונית מותרת (יב:) כתב הרמב"ן (בד"ה הא דאמרי' צרת) תחילה שהטעם שמותרת הוא כי הפטור שלה הוא רק פטור צדדי משום שאינה ראוייה להוליד, הרי דהאילונית פטורה מיבום ומחליצה ואפ"ה צרתה עולה ליבום ולחליצה, ואזיל לשיטתו דאין הטעם בצרת ערוה משום דהערוה פטרה את הבית מיבום והו"ל
כולהו צרות באיסור אשת אח.
וכן בטעם הב' שכתב שמשום שאין זיקה כלל לאילונית לכך הו"ל צרת ערוה שלא במקום מצוה, הרי דלא ס"ל דאם א' מהיבמות נפטרה לגמרי אזי היא פוטרת
את כל הבית.
והרשב"א בדף כז: (בד"ה והא דאמרי' הכא) כתב דהטעם דר"ש או' דאחיות זקוקות נפטרות מחליצה ומיבום הוא משום דכתיב אישה אל אחותה לא תקח לצרור דהכונה לא תקחם כשנעשו צרות זל"ז, דטעמו הוא משום דס"ל לר"ש דאיכא זיקה מדאו' וא"א להתקדש לב' אחיות, ולכאו' אם צרת ערוה אסורה משום דהופקעה המצות יבום, א"כ לכאו' היה לרשב"א לומר דטעמו דר"ש הוא דמכיון דא"א לייבם את שניה הרי דהופקעה מצוות יבום מכאן, אלא דהרשב"א לא ס"ל דצרת ערוה אסורה
משום דאיפטרה ממצוות יבום.
ובדף ב. על מתני' דטו' עריות דפוטרות צרותיהן מהחליצה ומהיבום, כתב הרמב"ן (בד"ה מתני' חמש): "רבותינו הצרפתים הקשו ולתני טז' כגון מגרש את אשתו על מנת שלא תנשא לראובן והלכה ונשאת לשמעון ומת ונפלה לפני ראובן כו' וי"ל בדינה שצרתה מתייבמת וכו' אלא זו גרושה גמורה אצל ראובן וכו' וא"ת אינה כגרושה אצלו הו"ל צרתה צרת ערוה מכיון דאם ייבם לערוה ימצא שלא היתה מעולם א"כ אין היא צרתה", הרי דס"ל דדין צרת ערוה תלי במצות יבום (שמצוות יבום נפקע וממילא אסורה מדין אשת אח), אך הרמב"ן לא כתב כן כיון דלא ס"ל דטעם איסור צרת ערוה הוא משום דנפקעה המצוות יבום, ואף מוכח מכאן דהרמב"ן ס"ל דצרת ערוה היא ע"י הזיקה, ולדברינו היינו משום דכיון דהערוה וצרתה באישות א' לכך
הערוה משויא לצרתה לערוה.
ובדף יג: אמר רבא דטעמייהו דב"ש דשרו לצרות הערוה להתייבם הוא מדשום דאאחע"א, והיכא דאיסור אשת אח קדם לאיסור אחות אישה, והקשה הרמב"ן (בד"ה ורבא) למה הערוה גופיה לא תתייבם, ותירץ דמ"מ האיסור מתלא תלי, וכתב עוד: "אבל לגבי צרת כיון דמחיים לא חלה איסורא דאחות אישה לאו צרה לערוה הוות", דהיינו דין צרת ערוה הוא היכא דמחיים שניהן נשואות לאותו א', וא"ש אי דין צרת ערוה הוא דהערוה עושה את הצרה לערוה דלהכי בעי'
דתרוויהו יהיו באותה אישות[156].
וכתב עוד שם: "וטעמא דב"ה לאו משום דאחע"א כו' אי נמי אע"ג דאאחע"א כי פקע איסור אשת אח אתי אחות אשה וחייל בין בערוה בין בצרה", דהיינו אם נפקיע את איסור אשת אח הצרה תאסר משום האיסור של הערוה שהוא עושה
אותה ג"כ לערוה[157].
והריטב"א (בדף ל: בד"ה אלא, ועי' ברמב"ן בדף מא. בד"ה הא מני) סובר דמאן דסבר דנישואין מפילין מדאו' קאמר, ולכאו' אם איסור הצרת ערוה הוא משום דנפטרה מיבומיה, א"כ אמאי זה תלי בשעת הנישואין, אלא ע"כ דס"ל דהצרה נאסרת משום דהערוה משויא
אותה לערוה[158].
ואכן הרמב"ן מוכרח לומר דהאיסור של הצרת ערוה הוא איסור ערוה חדש שהתורה נתנה לה, דהא הרמב"ן (והריטב"א בקי' בדף עח. בד"ה ומודה) ס"ל דאין איסור מדאו' לקדש עריות והא דכתיב לא תקח לצרור היינו ללמד דלא תפסי בהו קי', א"כ ע"כ דהתורה עשתה את הצרור לעריות דהא אינהו כתיבי בפרשיית העריות, והרמב"ן לא ס"ל דאיסור צרת הערוה הוא משום דנפטרה ממצות היבום וממילא קאיה באיסור אשת אח, משום דס"ל דביבום איסור אשת אח הותר אף אם אין מצווה בפועל, וכן לא פירש דהערוה מסרת את הזיקה מהבית (וכמ"ש בשיטת רש"י) משום דס"ל דהזיקה היא לאחים החיים ולא השארות הקי' לאח המת ולכך אף אם יוסרו הקי' מיבמה א' אין זה בדין שיסרו ג"כ משאר היבמות (אך אם הזיקה היתה למת אזי
נימא כיון דפקעה מקצתה פקעה כולה).
3- גדר עדל"ת בעלמא.
והנה חזי' דהרמב"ן מחלק בין היכא דהציווי הוא לעבור על הלאו דבזה האיסור פוקע והוי הותרה לבין עדל"ת ככלאיים בציצית דכיון שאפשר לציצית
בלא כלאיים לכך הוי דחוייה[159].
ובשבת בדף קל. הקשה הרמב"ן (בד"ה אם לא) אמאי שרי להביא את האיזמל לתינוק בשבת דהו"ל איסורא דאו' והא אפשר להביא את הינוק לאזמל דהוי איסורא דרבנן (דהחי נושא את עצמו), ותירץ: "ואע"ג דאמרי' בגמ' וכו' דכ"מ שאתה מוצא עשה ול"ת אם אתה יכול לקיים את שניהם מוטב, ה"מ במקום שאפשר שיתקיימו שניהם לגמרי, אבל שבת ומילה הואיל ונתנה שבת לידחות אצל מילה גופה ניתנה לדחות אף במכשירי מילה ואין מחזרין עליהן אם אפשר בעניין אחר כיון שמלאכה זו לצורך מילה או מכשיריה היא נעשית דכולי מעשה כמילה אריכתא הוא", ולכאו' אם עדל"ת הוא משום שא' מלימודי התורה הוא דכשיש ציווי לעשות אזי אין מניעת הל"ת עומדת במקומו (דהתורה לא חלקה בציווי העשה), א"כ מכשירי מילה זה כיון שניתן לעשותו בהיתרא לכך א"א לומר דמציווי התורה ג"כ באופן האיסורא, אך אם הדחייה היא הנהגה שא"צ לחשוש ללאו א"כ כיון דע"כ מילה דחיא לשבת וא"צ לחשוש ללאו א"כ אף לכל המסתעף
א"צ לחשוש.
ולגבי הא דאמרי' ביבמות בדף ד: באפשר לשים אף ציצית צמר בטלי פשתן והיפכא, כתב הרמב"ן על זה (בד"ה הא דקאמרי' כתב): "פי' ולית לן דר"ל דאמר לקמן כל מקום שאתה מוצא עשה ול"ת אם אתה יכול לקיים שניהם מוטב ואם לאו יבוא עשה וידחי ל"ת דהא פשתים לצמר יכול לקיים שניהם הוא ואפ"ה דחי כו'", אמנם התו"ר (בד"ה ואפי') כתב: "אין זה אפשר לקיים שניהם דלא מצינו שאסרה תורה ללבוש טלית של פשתים משום דא"א לקיים בו תכלת בלא דחיית הלאו", דהיינו התו"ר ס"ל דכיוון דיש מצווה ללבוש תכלת ממילא מותר ללבוש בכל סוג בגד ואף בפשתן ואע"ג דעוברים על כלאיים מ"מ כיוון דמצד דרכי הלימוד של התורה יש עשה בכל גווני לכך אין לנו לחלק (ועי' בר"ן גאון שבת קלג.), אמנם הרמב"ן פליג וס"ל דעדל"ת משום דהתורה אמרה דיש לנהוג אחר העשה וא"צ לחוש לל"ת, ולכך הכא אע"ג דהתורה לא הגבילה את מצוות ציצית בבגד פשתן מ"מ הא חזי' דעשה דחה
וניצח את הל"ת.
ואכן ברמב"ן עה"ת (שמות כ', ז') כתב: "ואמת הוא ג"כ כי מידת זכור רמזו במצוות עשה והוא היוצא ממדת האהבה והוא למידת הרחמים וכו' ומידת שמור במצוות ל"ת והוא למידת הדין ויוצא למידת היראה וכו' ולכן מ"ע גדולה ממצוות ל"ת כמו שאהבה גדולה מהיראה וכו' ולכך אמרו דאתי עשה ודחי ל"ת וכו'", דהיינו הטעם דעדל"ת הוא משום דהאהבה גדולה מהיראה, הרי בעדל"ת יש את הל"ת אלא דהעשה דוחהו (שאם לא היה את הל"ת אזי לא הייתה ראייה דהאהבה גדולה מהיראה דהא אין פה
יראה כנגדה).
והרשב"א (יבמות ד: בד"ה כתב) ס"ל דאמרי' מיגו דשרי להטיל תכלת בפשתים (באופן שמותר) שרי נמי להטיל לבן דצמר בפשתים או דפשתים בצמר ואף אם לא שם תכלת, אך התוס' (שם בד"ה דאפי') כתבו דרק בדמקיים תכלת אמרי' את המיגו, ונר' דסברתן היא דהתורה דברה בדאיכא נמי תכלת ורק בזה יכלי' למילף את ההיתר למלבש כלאיים (ומדרכי לימוד התורה,), אך הרשב"א פליג וס"ל דכיון דחזי' דזאת במצווה דוחה את זה הלאו הרי דחזי' דהיא חשיבא טפי וממילא יש לנו לנהוג אחריה בכל
דוכתי[160].
מהרשב"א (גיטין כח: בד"ה ואי) מוכח דחטאת העוף הבאה על הס' היינו אף בכה"ג דהבעלים שלחו שליח להקריב להם ויש ס' אם הם בחיים (אי לא הוה מוקמי' בחזקת חי) ואע"ג דהתורה לא דברה בכה"ג מ"מ הא חזי' דהאי עשה אלים ודחי א"כ בכל גווני אית ליה
למדחי, הרי דס"ל דעדל"ת משום הנהגה.
וכן הרשב"א (ח. בד"ה רבא) ס"ל דיש לחלק בין דחיית חד איסורא לדחיית תרי איסורי (ודלא כתוס' ג: בד"ה ל"ת), ונר' דהטעם משום דסובר דעדל"ת כיון דהעשה חשיב טפי לכך נהגי' בתריה, אך זה שייך רק בל"ת משא"כ בב' ל"ת מי
יימר דאיהו חשיב מינייהו.
ולכך בדף ז: (בד"ה ומנא לן, וכ"כ המלבושי יו"ט בסימן יח בדעת הרמב"ן) כתב דבב' איסורין עם אותו שם אפשר דעשה א' ידחה אותן, לעומת זאת בספר הכריתות (שער ג' אות קסד) כתב היפכא דדוקא בב' איסורין עם ב' שמות הוא דוחה אך אינו דוחה ב' איסורין עם שם א', ונר' דסברתו היא דאי הוו בב' שמות אזי כל לאו הוי כמאן דליתא דהא כל לאו נלמד מהעשה שהוא נדחה, אך אי תרוייהו הוו בחד שם אזי לאו אלים כזה לא למדנו שידחה, אך הרשב"א פליג משום דס"ל דאי הוו בשמות נפרדים אזי אפשר שעשה א' הוא פחות חשוב מב' לאוין, אך אי הוו בחד שמא אזי אין פה חשיבות טפי לב' הלאוין דהא הן אומרים
אותו דבר.
והרמב"ן ביבמות כ. (בד"ה אי הכי) כותב דלמסקנא מוקמי' את דינא דרב גידל דיש עולה לחליצה ולא ליבום בחייבי לאוין ועשה, ולכאו' ק' אמאי לא נוקים להו בחייבי עשה גרידא דהא אין עשה דוחה עשה, אלא נר' דהרמב"ן ס"ל דהא דאין עשה דוחה עשה היינו משום דמאי אולמיה האי עשה מהאי עשה ושב ואל תעשה עדיף, אך מ"מ איתא לעשה הב' (ולא אמרי' דמכיון דלא דחי ליה הרי הוא כמאן דליתיה דאין ציווי לעשותו)[161], וזאת משום דהרמב"ן ס"ל דהדחייה היא הנהגה דא"צ לחשוש לל"ת כשיש עשה (דהיראה לא עדיפא במקום האהבה)[162], ולכך לגבי יבום דע"כ יש ציווי לעבור על הל"ת אזי א"א לומר דאיכא עשה ול"ת דכיון דיש ציווי מפורש בתורה לעשות זאת ודאי שאין זה הנהגה, ולכן הוא חילק דיבום
הוי הותרה דהל"ת לא נאמר[163].
4- מעשה יבום כקי' או כנישואין.
בקי' בדף יג: אמרי' מנלן דהיבמה נקנת בביאה, ומשני' אמר קרא יבמה יבא עליה ולקחה לו לאישה, ואקשי' ואימא כאישה ומשני' לה, ופירש הריטב"א (בד"ה ואימא כאישה): "ואימא כאישה פי' דגמר קיחה קיחה דכתיב ולקחה לו (לאישה, דהא גבי יבמה כתיב) מקיחה דשדה עפרון ומה להלן בכסף אף הכא בכסף כדילפי' באישה", הרי דהא דכתיב ולקחה לו
לאישה ביבום היינו קי'.
וכן ביבמות בדף כ. אקשי' אמאי אלמנה מהאירוסין אינה מתייבמת לכהן והא עדל"ת, ומשני' אר"ג א"ר כתיב ועלתה יבימתו יש א' שעולה לחליצה ולא ליבום והיא חייבי לאוין ואקשי' דנימא הכי ג"כ לחייבי כריתות, ומשני' דבחייבי לאוין תפסי' קי', והרשב"א (כ: בד"ה ופרקי' מסתברא) והריטב"א (שם בד"ה ר"ג) מפרשים דהתירוץ של הגמ' הוא דכיון דלא קרי' בחייבי לאוין לקחת בעלמא לכתח' דהא אסורים מדאו' לכך אינם עולים ליבום, וכך הם פירשו את שיטת רש"י, אמנם התו"ר (כ. בד"ה אי הכי) פירש את שיטת רש"י דזאת משום דבחייבי לאוין לא קרי' ולקחה לו לאישה דכתיב ביבום דהא אינה נעשית כאשתו לכל דבר, ונר' דמחלוקתן היא דלרשב"א ולריטב"א מעשה יבום הוי מעשה קי' ולכך תלו לה בליקוחין דעלמא, אך התו"ר סובר דהוי מעשה נישואין ולכך תלה
משום דא"א שתהא נשואה לו[164].
ובדף נו. איפלגו רב ושמואל בקנייה של הביאות הגרועות (שוגג, אונס) דרב סובר דקנה לכל אך שמואל פליג וסובר דלא קני אלא לדברים האמורים בפרשה ואח"כ הגמ' חילקה בין אם היבמה היתה קודם נשואה לאח המת לבין אם היתה ארוסה, והרמב"ן (בד"ה קנה) והרשב"א והריטב"א (בד"ה מאי קנה) ס"ל דהחילוק הוא רק לגבי הגזירה דרבנן אך מדאו' אין חילוק ותמיד לרב אלו הביאות עושים נישואין ולשמואל כקי'[165], ולכאו' אי אמרי' דביבום היבם נוטל את אישות המת א"כ ודאי דהוה לן לאיפלוגי אם היתה קודם נשואה או ארוסה, אלא נראה דהרמב"ן ס"ל דביבום אין אישות המת מועתקת ליבם אלא נוצרת אישות חדשה ומעשה
יבום הוי מעשה קי'.
ולכך בדף יג: אהא דאמר רבא דטעמייהו דב"ש דשרו לצרת הערווה ליבומי הוא משום דאאחע"א ואף היכא דקדם איסור אחות אישה לאשת אח דהו"ל צרת ערוה שלא במקום מצוה, והרשב"א (בד"ה רבא) כתב דטעמן דב"ה הוא: "ובהא פליגי עליה ב"ה דכיון דהיא גופא שריא לגבי שאר אחים צרת ערוה במקום מצוה היא ושריא", ובודאי דאף אם אין ליבם עוד אחים בפועל הדין כן, אלא נר' דכוונתו היא דלמרות דלא חל האיסור מ"מ היא הייתה ראוייה להתייבם אילולי איסור אחות אישה והראייה לכך היא דהא אם היו לו אחים היתה ראוייה להתייבם, הרי דס"ל דאין דין יבום תלי באיסור אשת אח אלא בגדר אשת אח[166], וזאת כי ביבום אין היבם נוטל את אישות המת דנצטריך שישאר האיסור אשת אח שהאיסור תלי
באישות[167].
ובכתובות בדף נז. תנן היבם אינו מאכיל בתרומה, וכתב הרמב"ן (בד"ה מתני' היבם): "שאם אכלה בחיי הבעל אכלה נמי בפני היבם אלא היבם אינו מאכיל מי שאינה אוכלת קתני ופירשו בגמ' קניין כספו אמר רחמנא והאי קניין אחיו הוא והאיך יהא חמור מן הקונה אין לו ליבם באשת אחיו אלא זכותו של אחיו וכיון שזו אינה אוכלת מחמת אחיו אי מדאו' אי מדרבנן אינה מתחלת לאכול ברשות יבם", דהיינו מדאו' היבם מאכיל בתרומה שיש לו זכות אחיו, אך מדרבנן אינו מאכיל היכא דלא אכלה אצל הבעל ומשום שהוא קנה את קניין דאחיו והיאך יהא חמור ממנו, הרי דהרמב"ן ס"ל דהיבמה מדאו' מוגדרת קניין כספו של החי, וז"ל הריטב"א (שם): "וטעמא דמלתא משום דשורת הדין מן התורה דיבמה אוכלת בתרומה דקניין יבם קניין גמור הוא דאשה הקנו לו מן השמים וכו'", וכדכתבי' דאינהו סברי דביבום היבם גמר את הקניין שלו (ולאו דנוטל
את קניין אחיו).
וביבמות בדף מא: אמרי' דאם היבם עמד בדין וברח דניזונת משל היבם, ופירש הרמב"ן (בד"ה עמד): "פרש"י דקנסי' ליה, ולי נראה דכיון שעמד בדין הו"ל כהגיע זמן ולא נישאו ואוכלות משלו כו'", הרי דהימבה חשיבא כארוסה ליבם לעניין חיוב מזונות, וז"ל הריטב"א (בד"ה עמד): "ניזונת משל יבם דכיון שעמד בדין הו"ל לגבי יבם כארוסה שהגיע זמן ולא נשאו"
וכדכתבי'.
ובקי' בדף יג: אמר רב אשי דיבם לא מקרי אחר, והקשה הרמב"ן (בד"ה אמר) והא בדוכתא אחריני חזי' דיבם כאחר דמי, ותירץ בתירוץ הא' דודאי דיבם בכלל אחר אך אין הוא רק אחר וכתב שזה נכון, ועוד תירץ דודאי דהיבם בכלל אחר אך לגבי אזהרת מלחמה אינו בכלל אחר (דהתורה באה להפחידו שאמרה ואיש אחר יקחנה), ומ"מ מכל התירוצים עולה
דיבם בכלל אחר הוא[168].
ואכן בדף כ: לגבי הא דאמרי' דמדאו' חייבי לאוין מותרים בביאה א' אך מדרבנן גזרו בהו ביאה א' אטו ביאה ב', כתב הרמב"ן (בד"ה גזירה): "פי' שאין מצוות יבמה יבא עליה אלא על ביאה א' ואע"פ שאין אישה מתעברת מביאה א' ולא מקיים להקים שם לאחיו, כיון שאפשר למעך כתמר מצווה בביאה א' איתא בין בבתולה בין בבעולה בין שנתעברה בין שלא נתעברה וכו' ואע"פ שמשעה שהערה בה קנאה מ"מ איתא למצווה עד גמר ביאה דיבמה יבא עליה גמר ביאה משמע אלא שריבה הכתוב אף העראה". ובקי' בדף י. (בד"ה הא דבעיא) הוסיף: "מ"מ מצוות יבמה יבא עליה ישנה בכל ביאה א' עד גמר ביאה שזהו ביאה האמורה בתורה אע"פ שרבתה אף העראה ועוד דכתיב להקים לאחיו שם ואין אישה מתעברת בהעראה", הרי דס"ל דעיקר מצוות יבמה יבא עליה היא לבוא ביאה הראוייה להזריע ולכן אע"ג שקנה בהעראה אפ"ה שרי ליה לגמור את ביאתו
שזוהי המצווה[169].
וכן בדף נד. רבינן מדכתיב ולקחה אף ביאה שלא כדרכה, והרמב"ן (בד"ה ולקחה) כתב די"מ שלימוד זה נצרך להעראה שלא כדרכה דלביאה שלא כדרכה לא איצטריך דילפי' לה ממשכבי אישה, והקשה עלייהו דכיון דרבי רחמנא העראה כגמר ביאה אף לשלא כדרכה רבי, וכתב: "ובתוס' מפרשין דאצטריך ביבמה שלא תאמר עיקר ביאה להקים זרע הוא ושלא כדרכה ליתא כלל בקיום זרע קמ"ל", וזאת ג"כ משום דעיקר
המצווה היא בכדי להקים זרע.
וכן הרמב"ן עה"ת מפרש דהפס' (דברים כה, ו') "והיה הבכור אשר תלד יקום על שם אחיו המת" מיירי בבן הנולד מהיבום לומר שנפש המת מתגלגלת בבן הנולד (וכ"כ ר' בחיי בזה הפס', וכן האברבנאל בדעת הרמב"ן), א"כ ודאי דהמצווה היא
ביאה הראוייה להזריע.
ולכך נמי ס"ל רמב"ן (כט: בד"ה זה) דאף למא"ד דמאמר מדאו' היינו לעניין קניין דקני מדאו', אך לכו"ע לא מקיים מצווה במאמר[170], וזאת כי בעי' ביאה הראוייה להזריע לקיום המצווה, הרי דס"ל דאין עניין יבום לבוא על אישות המת וליטול את אישותו (לקנותה לו) אלא עניינו הוא להקים זרע למת, א"כ הרמב"ן ס"ל דהקי' שבין היבמה ליבם הן קי' חדשים ובמעשה יבום הן נגמרים, וזאת כי הרמב"ן לא ס"ל דהאישות של המת נשארת וביבום הוא נוטלה אליו אלא האישות של המת פוקעת בשעת מיתה, דהאיסור אשת אח פקע, ומכיון דס"ל דהטעם של ההיתר ביבום הוא משום שייכות המצווה (ולא משום שהוא ממשיך את אחיו ועומד במקומו) לכך ס"ל דהקניין (הקי') הוי קניין דידיה ולא קניינו
של המת.
ב. גדר הזיקה ביבום.
1- שורש הזיקה מדאו' או מדרבנן.
ולגבי הזיקה, ביבמות בדף כ. תנן איסור קדושה חולצת ולא מתייבמת וכגון אלמנה לכ"ג, ואקשי' והא אלמנה מהאירוסין היא בל"ת ואמאי לא ידחה העשה של יבום את הל"ת, ומשני' א"ר אר"ג אמר קרא ועלתה יבימתו השערה יש עולה לחליצה ולא ליבום, ואקשי' ונימא הכי אף בחייבי כריתות, ואמרי' דמוקמי' את הא דכתיב ואם לא יחפוץ וגו' דגמרי' מיניה דכל שאינה עולה ליבום אינה עולה לחליצה בחייבי כריתות ומפני דלא תפסי בהו קי', וכתב הרמב"ן (בד"ה הא פסיק): "ואיכא למידק מן הנישואין מי ניחא כיון דלא אתי עודל"ת ועשה אמאי חולצת הו"ל כחייבי כריתות, ואיכא למימר דס"ל דזיקה בכדי לא פקעה דחייבי לאוין לא מפקעי קי' וכו'", ובתירוץ במסקנא כתב (בד"ה אי הכי): "ופרקי מסתברא כיון דחייבי לאוין תפסי בהו קי' דזיקה בכדי לא פקעה וחייבי כריתות לא תפסי בהו קי' ופקעה זיקה מינייהו וכו' ומסקנא דחי רבא להא דר"ג א"ר ופריש לה משום גזירה, וי"ל דלא ס"ל כלל הני דרשי אלא זיל בתר טעמא התם תפסי קי' ולא פקעה זיקה הכא לא תפסי קי' ופקעה זיקה וכו'", דהיינו אף היכא דאין יבום אנן מסברא מצרכי' חליצה ומשום דאית זיקה ובעי' לאפקועיה להאי זיקה וזיקה תליא בתפיסת קי', הרי דהרמב"ן ס"ל דיש זיקה שהיא קצת קי' מדאו' ובעי' חליצה
להפקיעה[171].
ובדף ט. אהא דאמרי' דאיסור מצוה וקדושה הוי פלוגתא דר"ע ורבנן, כתב הרמב"ן (בד"ה והרי): "דלר"ע לא מייבמין, הקשו בתוס' מנא לן דלר"ע לא מייבמין נימא דאתי עודל"ת וכו' וי"ל דלר"ע גלי רחמנא בעריות וה"ה לחייבי לאוין דכל דלא מתפסי בהו קי' מפקעי זיקה כו'", הרי
דס"ל דזיקה תליא בקי'.
ולגבי אי קי' מפקעי זיקה, כתב הרמב"ן (יח: בד"ה אומרים): "מיהו י"ל דלמאן דאמר יש זיקה מקצת קניין שיש לו בה מן התורה פוגם עליו קידושי אחותה בין קי' גמורין בין קידושי מאמר שאינן גומרין בה וכו' ולעולם לא מדחיא אלא משום קי' ונישואין דקודם זיקה ויש לטעם הזה פנים וכו'"[172], וז"ל הריטב"א (שם בד"ה המתן): "וזה נכון בעיני בעניין זה, דודאי למא"ד יש זיקה לא פקעה זיקה משום קידושי אחותה ולא אפי' משום נישואין מפקעי קי' נמי מפקעי (כצ"ל במקום למפקע) דקי' דאו' וזיקה דרבנן ואי זיקה דאו' מה שאינו נפקע (כצ"ל במקום נפקעת) משום קי' אינו בטעם וכדין שהפקע משום נישואין וכו'", הרי דס"ל דיש זיקה מדאו' ואינה נפקעת בקידושי אחותה ואדרבה היא
פוגמתן[173].
ובדף יז: כתב הריטב"א (בד"ה ור"י): "ודקאמר (כצ"ל במקום מילת ודוקא) איסור באימה ואפי' לאחר מיתה אם קידשה אפי' מחיים קי' תופסין לו בה דלא אלימא זיקה שלא יהיו קי' תופסין בקרובותיה והכי מוכח וכו' (והוכיח את דבריו)", הרי דהריטב"א הוצרך לאשמועי' דאין איסור זיקה מונע מהקרובות להתקדש לו, ולכאו' ודאי משום דמדאו' יש זיקה שהיא קצת קי' ולכך בעי' לחדותי דתפסי קי' בקרובותיה[174] (ועי' בנימוק"י
בסוגיין).
ולגבי פלוגתת ר"א ר"ע ור"י אי היבם מיפר ליבימתו דר' אמי מוקים לה בדעבד בה מאמר, כתב הרמב"ן (כט: בד"ה אלא אי): "ור' אמי דמוקים לה בשעשה בה מאמר לא מוקים לה בשעמד בדין דא"כ כיון שעמד בדין ופסקו לה מזונות משלו בלא מאמר הוא מיפר כיון דס"ל יש זיקה דהו"ל כארוסה ששהתה שר"א או' יפר", הרי דבגלל הזיקה היבם חשיב שזן אותה
כארוסה ולא כזן אישה מעלמא.
ואכן הרמב"ן (יז: בד"ה והא כי ובד"ה ולימא) כתב דפלוגתת ר"א ור"י שם לגבי הזיקה היא כמו המח' לגבי אי יש זיקה דרבנן לעניין איסור קרובות (בדף כז:, בד"ה הא דאמר, כתב הרמב"ן דהוי רק איסור דרבנן) ואע"ג שהמח' של ר"א ור"י היא לגבי הפרת נדרים מדאו' וזאת כי מא"ד יש זיקה סובר דיש זיקה שהיא קצת קי' מדאו' אלא דמ"מ האיסור לקרובות
הוא מדרבנן[175].
בנד' בדף עד. תני' דיבמה היא אישה שהקנו לו מן השמים, ופי' הר"ן (בד"ה אישה): "אישה שהקנו לו מן השמים היינו שומרת יבם שהיא קנוייה לו מן בלא קי' שאסורה לכל אדם עד שיחלוץ לה", הרי
דיש קניין ביבמה מדאו'[176].
וביבמות בדף נה: אמרי' יבמה ליבם מנלן דמקניא בהעראה ומשני' אתיא ביאה ביאה, ואקשי' אישה לבעלה מנלן אתיא קיחה קיחה, והרמב"ן (קי' י. בד"ה הא דבעיא) כתב דהרי"ף (יב' יח: בדפיו) הקשה והא אמרי' בקי' (י.) כל הבועל דעתו על גמר ביאה ולא סגי בהעראה, וכתב הרמב"ן: "וניחא ליה (לרי"ף) התם (ביב') בביאה דבתר אירוסין דומיא דיבמה דזקוקה ועומדת והיכי דמי כגון שבא עליה אחר קי' ועדיין לא נכנסה עימו לחופה וקני לה ליורשה וליטמא לה ולהפר נדריה", הרי דביאה על היבמה הויא כביאה על ארוסתו שכבר יש קי'
ומשום דיש זיקה מדאו'.
וביבמות בדף יט. אמרי' דאף לרב אושעיא דאמר דזיקה ככנוסה היינו דוקא ביבם א' ולא בב' יבמים, והריטב"א (בד"ה אמר רבא) ס"ל דמ"מ בב' יבמות ויבם א' אמרי' דזיקה ככנוסה דמיא, ונר' דהחילוק הוא משום דהטעם בב' יבמים ליבמה א' הוא כי אתתא לבי תרי לא חזיא (וכ"כ המאירי בנד' עד. בד"ה אמר המאירי), משא"כ בב' יבמות ליבם א' דאפשר ששניהם יהיו מקודשות לו (רק מדין בית א' הוא בונה, והא הכא לא בנה), הרי דס"ל דזיקה היא קצת קי' ולהכי שייך לומר האי סברא, אך אם הזיקא היתה כאילו היא ברשותו כיון דמחסרא מסירה לחופה אך אה"נ אין שום קי' ליבמה אזי לא היתה שייכת האי
סברא[177].
ובדף מט: לגבי הא דאמר רב דלא תפסי' קי' ביבמה, כתב הרמב"ן (בד"ה ואביי): "והקשה הרב ז"ל (ר"ת) לרב דאמר אין קי' תופסין ביבמה אמאי לא הוי ממזר כדאמרי' בגוי ועבד הבא על בת ישראל שהולד ממזר כו' ותירץ כו' ולרבי כיון דלית לה קידושי לא עליו[178] ולא על אחרים הו"ל כחייבי לאוין דשאר א"נ כחייבי כריתות, ואפשר נמי למימר דאי רבי כרב ס"ל דביבמה לא תפסי קי' אה"נ דיש ממזר ביבמה דאיהו בקידושי תלי מלתא ומיהו לרב גופיה כשר דגבי גוי ועבד נמי מורי להיתרא ולא תלי' בקידושי", הרי דהתירוץ הא' הוא דיבמה שאני מגוי שגוי אינו בר קי' לאף אחת משא"כ יבמה דאע"ג דאין היא בת קי' לעלמא מ"מ היא בת קי' ליבם, ונר' דמשום הזיקה היא קצת קי' (ואפשר משום דס"ל דיבום הוי מעשה קי',
וכדכתבי' למעלה)[179].
ובדף יא. לגבי הא דאמר רב דצרת סוטה אסורה משום דטומאה כתיב בה כעריות, ופי' הרמב"ן (בד"ה הא דאמר) דהא דנקראת ערוה היינו לעניין לעשות צרתה כמותה אך הטעם שפטורה מיבום וחליצה הוא משום דכתיב והיתה לאיש אחר ולא ליבם, הרי דאין שם ערוה פוטר מחליצה
ומיבום אלא הכל תלי בתפיסת קי'[180].
ובדף נב. אמר רב"ח כתוב גט לארוסתי לכשאכנסנה אגרשנה ה"ז גט מפני שבידו לגרשה ולאישה בעלמא אינו גט כי אין בידו לגרשה, בעי רב"ח ליבימתו מהו כיון דאגידא ביה כארוסתו דמיא או דלמא כיון דלא עבד בה מאמר לא תיקו, ופי' הרשב"א (נב: בד"ה הא דבעיא): "והכי קאמר כיון דאגידא ביה ד"ת ומן שמיא אקנו לה ניהליה כארוסתו היא והואיל ובידו להתירה לשוק בחליצה בידו לעשות שליח אפי' על הגט ושליחות בעל קרינא ליה אע"פ שאין בידו להתירה בגט ממש כאישה דעלמא היא לגבי גט וכו'", דהיינו הס' הוא האם כיון דאפשר לחלוץ לכך חשיב בידו לגרשה או רק בגט ממש חשיב בידו לגרשה אך מ"מ ודאי שהיא דמיא לארוסה כיון דיש זיקה, אמנם הרא"ש (פ"ה ס. ה) פירש: "אע"ג דאין בידו לגרשה ולהתירה לשוק מ"מ יכול לבוא עליה בע"כ ואז יכול לגרשה ולהתירה לשוק נמצאת תלוייה בו ואין אחר יכול לעכב על ידו הלכך כארוסה דמיא וחשיב בידו לגרשה או דלמא השתא מיהא לא בא עליה ואין בידו לגרשה", דהיינו השתא היא אינה כארוסה ולא הוי בידו לגרשה דחליצה לא חשיבא כגט והס' הוא אם כיון דיכיל לקדשה בע"כ לכך הויא ברשותו, הרי דהרשב"א ס"ל דהיבמה קצת מקודשת מדאו' והחליצה הויא כגט להסיר את הזיקה, אך הרא"ש ס"ל דהיא אינה מקודשת כלל אליו והחליצה רק כדי להסיר אותה הימנו (ביטול מצוות יבום)
אך לא להפקיע קי'[181].
ולגבי מאמר, הרמב"ן (נ: בד"ה עשה, לב. בד"ה נתן) הביא את שיטת הרמב"ם ורש"י וכן דעתו, שאם נתן גט למאמרו אכתי אסור היבם בזאת שנתן לה גט אך מותר בשאר הצרות וכן בעלת הגט מותרת רק בשאר האחין, וכתב שהטעם הוא: "נ"ל שכשם שזיקת כל הבית נפסלת לאחין בגיטו של א' מהם כך מאמרן נפסל בגיטו של א' מהם שזיקה דכולהו אגידא ומאמרות דכולהו אגידן כיון שתרויהו עבוד מאמר הלכך אם כתב זה גט למאמרו אף מאמר אחיו נפסל בין ממנה בין מצרתה אלא שעדיין צריכה גט משני שאין מאמרו של זה נפקע בגיטו של זה לגמרי וכו' וכן אתה או' ביבם א' וב' יבמות שכיון שנתן גט למאמרה של א' אף מאמרה של שנית נפסל נפסל בגט זה דשליחותא דהדדי עבדינן הלכך הו"ל צרה נמי כבעלת גט והיא אבורה לבעל גיטה כו'", הרי דס"ל לרמב"ן שכשם דביבום של א' מוסרת הזיקה מכל הבית דזיקה דכולהו אגידא כך ג"כ כשנפסל מאמרו של א' ונפסלו המאמרות של השאר, ונר' דס"ל דהמאמר הוא תוספת על הזיקה (יבום מדרבנן) ולכך כולהו מאמרות תלו בהדי הדדי, אך אם היה סובר דמאמר הוא קי' מדרבנן ליבמה א"כ לא היה שייך לקשר בין מאמרותיהן של
היבמים.
ולהכי נמי ס"ל דבגט למאמרו אכתי היא אסורה ליבם, דהנימו"י (ט: בדפי הרי"ף בד"ה אמר) כתב דהטעם משום דעבד בה מעשה כל דהוא, ולכאו' אם המאמר הוא כקי' בעלמא א"כ כיון דנתן גט והסירן אמאי לא תשתרי והא השתא אין כלום, אך אי נימא דהמאמר תלי בזיקה א"כ אע"פ שנתן לה גט והסיר את המאמר
מ"מ שייך לומר דהזיקה הורעה קצת.
ובדף נא. אמר שמואל דר"ג סבר אין זיקה ואמרי' בגמ' ומדר"ג סבר אין זיקה רבנן סברי יש זיקה, וכתב הרמב"ן (בד"ה והא דאמרי' ומדר"ג): "פרש"י דקס"ד דכי היכי דפליגי רבנן אדר"ג בגט אחר גט הכי נמי פליגי בזיקה ואע"ג דממלתייהו לא שמעי', ולי נראה דקס"ד השתא דפלוגתא דרבנן ור"ג ביש זיקה היא דר"ג סבר אין זיקה וגט ומאמר על קידושי אחיו קיימא דאגידי בכולהו ביתא וכשנותן גט לזו כאו' הריני נותן גט לקידושי אחי הלכך פסל כל הבית וכאילו נתן אף לרה ואין גט אחר מועיל בכל הבית כלום וכן מאמר על קידושי אחיו רמי, אבל רבנן סברי יש זיקה וגט לזיקה שלו תקינו חכמים הכלך לכל חדא וחדא תקינו רבנן גט בזיקה שלו וכו'", הרי דודאי דהמאמר תלי בזיקה ולרבנן דסברי דיש זיקה הגט מפקיע את זאת הזיקה ולכן עדיין יכול ליתן גט ולהפקיע את זיקתה, אך לרבי דסבר דאין זיקה אזי ע"כ דהגט
הוא על קידושי המת על זיקת הבית[182].
ובדף כט: בעי רבה מאמר לב"ש עושה ארוסין או נישואין ואמר אביי דאין לומר דהס' לגבי ליורשה לטמא לה ולהפר נדריה דאם לארוסה אין את אלו אזי כש"כ שלה אין, וכתב הרמב"ן (בד"ה השתא) דהכש"כ הוא דאע"פ דב"ש סברי דמאמר קני מדאו' מ"מ הוא רק מתחיל אך אין הקניין נגמר אלא בביאה (ובד"ה זה יעשה, כתב דאף לב"ש אין מצווה במאמר), הרי דמשמע דלב"ש המאמר עושה את תחילת הקניין של יבום (ולא דהוי קניין חדש דלא שייך ליבום), ולכאו' אם לא היתה זיקה מדאו' אזי ודאי דהמאמר היה כקי' בעלמא דהא היבמה היא כאישה בעלמא לגביו, אך נר' דהרמב"ן ס"ל דיש זיקה מדאו' שהיא קצת קי' ולכך במאמר אינו כקי' דאשה מעלמא אלא הוא בא לגמור הקי' והוי יבום מדרבנן[183]. א"כ הרמב"ן ס"ל דמדאו' היבמה קצת מקודשת ליבם ולמא"ד יש זיקה נובע איסור בקרובות מאותן הקי', ודבר א"ש לשיטתיה דאיסור אשת אח הותר ביבום ולכך יכול להיות לו קי' בה, ולהכי נמי ס"ל דיבום הוי מעשה קי' דהאישות של המת כבר פקעה אלא דנוצרו קי' חדשים ליבמים וביבום הוא
גומרן ולרב הוא אף עושה נישואין.
2- תפיסת הזיקה והתחלקותה.
בדף ל. תנן ג' אחין ב' נשואין ב' אחיות וא' נכרית גירש א' מבעלי האחיות את אשתו ומת נשוי הנכרית וכנסה המגרש ומת מותרת לשלישי, ודייקי' בגמ' טעמא דגירש ואח"כ מת אבל מת ואח"כ גירש אסורה אמר רב אשי זאת אומרת יש זיקה, ואמרי' דרבא דסבר דמיתה מפלת סבר כר' אשי, וכתב הרמב"ן (ל: בד"ה ולרבא): "אבל יש כאן שיטה לרבינו הגדול שהוא סובר דרבא כרב אשי לגמרי ס"ל ואוסר מת ואח"כ גירש ואע"פ שמיתה מפלת וכו' ונר' בפי' דבריו שכל יבמה שנפלה לפני ב' יבמין נשואין ב' אחיות אע"פ שאם ירצו לכנוס כל א' מהן כונס מפני דכיון שכנס זה אגלי מלתא שלא נזקקה משעת מיתה אלא לו אפ"ה אם כנסה א' מהם ומת אסורה משום דאמרי' משעת מיתה של א' הייתה לזה בה זיקה וכו'", הרי דס"ל לרמב"ן דהזיקה רמיא על א' מהאחים וכשא' ייבם אגלי מלתא
דמעיקרא רק אליו הוזקקה מעיקרא.
ובקי' ד: אמרי' דא"א למילף דאשה נקנית בביאה מיבמה דמה ליבמה שכן זקוקה ועומדת, וכתב הריטב"א (בד"ה מה, ונר' שזוהי כוונת הרמב"ן שם): "דהכי קאמרי' דהא דביאה קונה ביבמה ולא כסף לאו משום חומרא דביאה הוא אלא משום דהתם כיוון שביא זקוקה ועומדת הרי היא כארוסה וביאה שלה עושה נישואין משא"כ בכסף שאינו עושה נישואין וכו'", הרי דהזיקה היא קי' לאחים החיים (ולא דנשארו קי' למת אלא דהאחים יכולים לבוא תחתיו)[184], וכיון שהיא לחי ממילא היא רמיא רק על אותו שייבמנה (משא"כ אם היא היתה על המת אזי לא היה לחלק בין האחים אלא היתה רמיא
אכולהו).
וביבמות בדף פז: אמרי' דעבדי' מתים כחיים ביבום (דהיינו אם היה לבעל בן כשמת ונפטרה מייבום ואח"כ מת הבן אזי עבדי' ליה כחי ואכתי פטורה היא) משום דכתיב דרכיה דרכי נועם, וכתב הריטב"א, (בד"ה ת"ל, וכ"נ מהרמב"ן יז: בד"ה אשת אחיו): "פי' ואם אין אתה עושה מתים כחיים אין כאן נועם ושלום דכשיש לה בנים תנשא וכשימות הבן תצא ותהא זקוקה ליבם כו'", דהיינו הדרכי נועם הם בזה שהאשה תצטרך לצאת מבעלה והזיקה ליבם יכולה לחול רק אחר שתתגרש מבעלה, אמנם רש"י (פז: בד"ה דרכיה) כתב: "דרכיה דרכי נועם וזו שהיה לה בן ולא נזדקקה ליבם וניסת לשוק ומת בנה אם תאמר תחלוץ הרי היא מתגנה על בעלה כו'", הרי דסבר דאף בהיותה אשת איש יכולה היא לחלוץ לבעלה והדרכי נועם הוא לחלוץ לה בפני בעלה ולהגנותה עליו, ונר' דרש"י כיון דס"ל דהזיקה היא השארות הקי' למת וממילא היא קדמה לקידושיה העכשויים ולכך ודאי דהזיקה נשארת וכיון שחולצת הרי שמפקיעה עצמה מקניין דאחיו, אך הריטב"א ס"ל דהזיקה היא ליבם וא"כ אין היא יכולה לחול בהיותה מקודשת לאחר ולכך היא צריכה להתגרש כדי שתחול
הזיקה.
ובדף מא. לגבי המקדש את אחות יבימתו איבעיא לן מתה אשתו מהו ביבמתו, וכתב הריטב"א (בד"ה איבעיא): "פי' ארישא קאי כו' דהשתא עסקי' שמתה אשתו בחיי אביו דלא אדחייא יבמה מהאי ביתא ולא נפטרה לשוק, אבל בסיפא כו' ליכא למימר שאם מתה אשתו יהא מותר ביבמתו דכיון דהשתא ליכא יבם אחרינא אלא הוא כי נפלה קמיה לחוד אדחייא מיניה לאתסורי עליה משום אחות אישה דהא קידושי אישה דאו' נינהו וכיוון שנאסרה עליו באותה שעה נאסרה עליו עולמית", אמנם הרמב"ם (פ"ז מהל' יבום ה"ח) כתב: "ואם מתה ארוסתו בין שמתה קודם מיתת האחים בין שמתה לאחר מיתתן חזרה היבמה להיתרה ורצה חולץ ורצה מייבם", ונר' דהריטב"א ס"ל דהזיקה רמיא רק על א' מהאחין ולכך כל עוד יש לו עוד אח לא אמרי' דנאסרה עליו שעה א' דאמרי' דהיא רמיא על שאר האחין אך כשאין עוד אחין אזי ע"כ עליה רמיא וכיון דנאסרה אז נאסרה עולמית, אך הרמב"ם נר' דסבר דכיון דבשעת נפילה הן הוזקקו והזיקה היא השארות הקי' למת א"כ לא יבואו ק' של זאת ויפקיעו זיקה שקדמה להן, מ"מ מוכח דהריטב"א ס"ל דהזיקה היא שיש לא' מהיבמים קי' אלא דלא
מבורר למי.
ובדף כט: תנן דר"י או' שאם יש רק יבם א' אזי יפר נדרי יבימתו ור"א או' אף ב' יבמין יכולין להפר ואקשי' בשלמא לר"י יש זיקה לא' ולא לב' אלא לר"א אמאי מיפר לב', ובנד' עד. אקשי' אי יש זיקה אין ברירה, וכתב הרמב"ן (יב' שם בד"ה אלא): "ולא משמע לי דלר"א אם הפרו ב' יהא מופר, אלא האי ברירה משום דמשעה א' בעיא לידע על איזה משניהם הוא מופר ולא שיפרו ויתגלה בשעת נישואין איזה מהם בעל דרחמנא אמר אישה שיהא אישה ודאי בשעת הפרה וכו'", אמנם הרא"ש (נד' עד. בד"ה אלא ר"א) פי': "אלא ר"א אפי' סבר יש זיקה כיון דאין לברר היאך יפר ואפי' שניהם ביחד אינן יכולים להפר כיון דלא חשיבא ככנוסה אפי' לא' מהם וכאישה בעלמא היא לגביה", דהיינו הרא"ש ס"ל דהחסרון הוא בזיקה, אך הרמב"ן סובר דהחסרון בזיקה שאינה מבוררת אינו מצד הזיקה אלא הוא מדיני נדרים דא"א להפר אלא כשבאותה שעה ברור שהיא אשתו, דהא לשיטתו כל זיקה היא קי' לא' מהיבמים
אלא שלא מבורר למי.
ובדף כו. תנן דאם ב' יבמים יבמו ב' אחיות זקוקות דב"ש או' יקיימו וב"ה או' יוציאו, והמאירי (בד"ה אמר המאירי) כתב דסברת ב"ש היא משום דאין זיקה ושל ב"ה משום שיש זיקה, אך הרמב"ן (יח: בד"ה או') סובר דאף ב"ש סברי דיש זיקה, ונר' דהמאירי ס"ל דהזיקה רמיא על כל היבמים ולהכי אף אם א' ייבם את אחות זקוקתו מ"מ באותה שעה הייתה באיסור אחות זקוקתו והיאך נפקיע את האיסור, אך הרמב"ן ס"ל דהזיקה רמיא רק על א' מהיבמים וא"כ אחר שהם יבמו הוברר כל א' למי הייתה זקוקה מעיקרא
וממילא אין סיבה לאוסרן.
ובדף יח: רב אושעיא אמר דר"ש סובר דזיקה ככנוסה ובהו"א דאף בב' יבמין זיקה ככנוסה אמרי' דלר"ש משכחת לה אאשהב"ע כגון בב' אחים ולא ייבם ולא מת, וכתב הרמב"ן (בד"ה אי נמי): "פי' שכל שלא מת אי אפשר לומר זיקה ככנוסה דמיא לזה החי שא"כ אשת אחיו בחייו היא, אלא כך הוא הדין לר"ש זיקה ככנוסה דמיא לכל האחין ואם קדם א' וזכה בה בפני אחיו פקעה לה זיקה מאותן שלא רצו לייבם, אבל מת א' מהן כיון שאילו היה חי שמא היה מייבם רואים אותה כאילו כנוסה לו משעת נפילה וכו'", ונר' דביאור דבריו הן, כאשר ב' היבמים בחיים אזי מכיון שלכל א' יש בחירה אם ירצה לייבם לכך לא חשבי' לזיקה ככנוסה דהא יכול שלא לכונסה אם לא יחפוץ, אך כשמת מכיון שהתבטלה ממנו הבחירה הרי שהוברר שהוא היבם ולכך זיקתו ככנוסה (ועי' באור שמח בקונ' הזיקה אות ב', דג"כ נר' דהכי הבין, וע"ש שהביא ראייה לזאת הסברא), הרי דהרמב"ן ס"ל דהזיקה היא קי' לא' מהיבמים אלא שלא
הוברר למי[185].
ואכן הרמב"ן מוכרח לפרש כן דהא איהו ס"ל (וכמ"ש לעיל) דהא דכתיב והיה הבכור אשר תלד יקום על שם אחיו המת מיירי על הבן הנולד מהיבום, א"כ ע"כ הא דכתיב קודם יבמה יבוא עליה קאי רק על היבם, וה"ק היבם יבוא עליה והבן שיולד לו יקום על שם המת, הרי דהזיקה
קאיה רק על היבם.
שיטת התוס' והרא"ש
א. גדר ההיתר ביבום.
1- אי יבום הוי הותרה או דחויה.
בבר' בדף כ. אמרי' דיש לכהן להטמא למת מצווה דהוי כבוד הבריות ואע"פ שבכך לא יוכל להקריב את פסחו, אך מ"מ א"א למילף מכאן לעלמא דשב ואל תעשה שאני, וכתבו התוס' (בד"ה שב): "וא"ת נזיר וכ"ג קום עשה הוא דיטמא למת מצווה, ותירץ רש"י דקרא גלי לן דלאו דלא יטמא לא נאמר גבי מת מצווה, ולא נהירא דא"כ כל מקום דאמרי' שעדל"ת לקרי שב ואל תעשה וכו' והיאך קרי ליה דחייה אימא שאינו דוחה דהתם לא נאמר הלאו וכו' (ותירצו תירוץ אחר)", הרי דהתוס' סוברים דאף מה שרש"י קורא הותרה מוגדר דחוייה וא"כ
אף יבום יהא מדין עדל"ת.
ואכן ביבמות בדף ג. כתבו התוס' (בד"ה ל"ת): "וא"ת אמאי לא ילפי' דלידחי (עשה את ל"ת דכרת) מעשה דיבום דדחי ל"ת דכרת דאשת אח וכו' ואו' ר"י דמאשת אח לא מצי למילף בעלמא דלידחי עשה ל"ת שיש בו כרת דשאני אשת אח דמצוותו בכך וא"א בעניין אחר לקיים מצוות יבום דאל"כ בטלה מצוות יבום אבל מכלאיים בציצית ילפי' שפיר בעלמא דאי לא מקיימת מצוות תכלת בפשתים מקיימת בצמר ואפ"ה דחי כו'", דהיינו א"א ללמוד מיבום שעדל"ת דכרת משום דביבום הוא כאנוס לדחות שאם לא נאמר כן תתבטל המצווה וכיוון שכן הוי עדל"ת אחר דא"א למילף מיניה לעלמא, אך מ"מ
ס"ל דיבום הוי עדל"ת.
ובדף נד: אר"ה רמז ליבמה שאסורה בחיי בעלה מניין, ואסקי' אמר קרא ואיש אשר יקח את אשת אחיו נידה היא מה נידה אע"פ שיש לה היתר לאחר מכן בשעת איסורא בכרת אף אשת אח אע"פ שיש לה היתר לאחר מכן בחיי בעלה בכרת, וכתבו התוס' (בד"ה אלא): "רמז ליבמה שאסורה בחיי בעלה מניין דכיוון דשריא רחמנא אחר מיתה אין סברא לומר דאסירא בחיי בעלה דלא מסתבר שהיה בא הכתוב לומר דאתי עודל"ת שיש בו כרת אי לאו מוכח קרא בהדיא", הרי דלמסקנא יבום הוי מדין עדל"ת והוצרכנו לזה הרמז כדי שלא נפרש אחרת, והתו"ר (בד"ה מה) ג"כ כתב זאת וביאר את המסקנא, וז"ל: "מה נידה שיש לה היתר לאחר מכן בשעת איסורה בכרת כלו' הותרה לאחר ז' וקודם שהותרה עומדת באיסורה אף אשת אח כו' אין לך בה היתר אלא מה שהתיר הכתוב דהיינו לאחר מיתה אבל בשעת איסורה דהיינו באותו זמן שלא מצי' שהתיר הכתוב עומדת באיסורא בכרת הלכך לא מצית למימר לאחר מיתת בעלה מצווה בחיי בעלה רשות, כן נ"ל", דהיינו הלימוד מנדה הוא דאין להתיר יותר ממה שכתוב
וממילא חזי' דיבום הוי מדין עדל"ת.
ובדף נה. אמרי' ואימא אשת אח מן האם כאשת אח מן האב מה אשת אח מן האב לאחר מיתת בעלה שריא אף אשת אח מן האם לאח מיתת בעלה שריא אמר קרא היא בהוויתה תהא, וכתב רש"י (בד"ה אף אשת אח): "וא"ת והא ילפי' אחוה אחוה מבני יעקב איכא למימר אחים מן האב מצוה מן האם רשות", אך התוס' (בד"ה בהויתה) כתבו: "ומ"מ אצטריך לעיל למילף אחוה אחוה מבני יעקב דלא נימא דבעי' דמיחדי באבא ובאמא משום דכתיב יחדיו", דהיינו הלימוד כאן הוא שאין מצווה וממילא היא ערוה עליו ואין הו"א דהיא תהא רשות ולא מצווה וכמ"ש רש"י (בד"ה אף אשת), ומשום דאינהו סברי דיבום הוי מדין עדל"ת והיכא דאין עשה
היבמה הויא ערוה עליה.
ובדף י: כתבו התוס' (בד"ה איהו, יא. בד"ה חד, ועי' בתו"ר בדף יא. בד"ה וחד בביאור סברת מחלוקתן) דלר"ל יש לאו בחלוצה רק לחולץ או ביבמה שנתייבמה לשאר האחים ומשום דהכתוב ניתק את הכרת דאשת אח בזה אך לשאר האחים ולשאר הצרות יש כרת כיון דאין להם ניתוק, אך ר"י סובר דהניתוק קאי על כל הבית, הרי דס"ל דבעי' לנתק את הכרת ואל"ה היה איסור אשת אח וזה א"ש לשיטת התוס' דיבום מדין עדל"ת ולכך אע"ג דהו"ל אשת אח במקום מצווה אפ"ה אי לאו דאנתיק הוה בהו כרת
דהאיסור נשאר.
ובדף ח: אמר ריב"ח דמולקחה לו לאישה ילפי' דמגרשה בגט ומחזירה אחר שגירשה, ופי' התוס' (בד"ה מלמד) דההו"א דתרוויהו היא דסד"א מצווה דרמא רחמנא עליה עבדה והשתא תיקום עליה באשת אח, הרי דמסברא היינו אומרים דהאיסור דאשת אח יהא אחר שיגרשנה ואף נצריכה חליצה כשיגרשנה, וזאת משום שסברנו דאין איסור אשת אח פוקע לעולם והא דמייבמים היינו משום דעדל"ת[186], ולכן הקשו התוס' (שם): "ותימה דמשמע דלביאה ב' לא צריך קרא להביתר ואמאי והא מצווה דרמא רחמנא עליה עבדה מביאה א' וי"ל דביאה ב' לא צריך קרא דסברא הוא דלא אמר רחמנא יבא עליה לגרשה אחר ביאה א' וכו'", דהיינו כיון דהשתא סברי' דאין איסור אשת אח פוקע כשמייבמים לכך ק' אמאי הותרה הביאה הב', ותירצו שזה בכלל הציווי של יבמה יבוא עליה, אך אחר דילפי' מולקחה לו לאישה דנעשית כאשתו לכל דבר ילפי' מיניה דהאיסור אשת אח פוקע אחר מצוות יבום (וכמ"ש התוס' בדף כ. בד"ה האי), אמנם זה הלימוד רק ללאו דאשת אח ולא לשאר
הלאוין[187] (דבזה מיירי הפס' דולקחה).
ובדף ג: כתב התו"ר (בד"ה למעוטי, וכ"נ מהתוס' בדף ח. בד"ה תרי) דחייבי עשה מכיון דאין עשה דיבום דוחה אותם (דאין עשה דוחה עשה) אם בא עליהם עובר על איסור אשת אח, ומ"מ בעו חליצה מריבוי
דיבימתו (כ.), הרי דיבום מדין עדל"ת.
ובדף לה: ר"ל אמר דביאת מעוברת לאו שמה ביאה וחליצת מעוברת לאו שמה חליצה ומשום דכתיב ובן אין לו עיין עליו, וכתב התו"ר (מא: בד"ה אלא ותוד"ה קרא, והרא"ש פ"א ס.ב'): "דהא דדריש ר"ל ובן אין לו עיין עליו לאו דרשה גמורה היא לפוטרה מחליצה ומיבום כדפרשתי לעיל עיין עליו להמתין עד שנראה אם תלד ודוקא איבמה יבוא עליה קאי ולעניין יבום והא דאינה חולצת לפי דאינה עולה ליבום", דהיינו הלימוד של ר"ל הוא לא ליבמנה משום ס', ולכן הוקשה לתוס' (לה: בד"ה תגלי) מאי שנא מקידש א' מב' אחיות ומספקא למי דאמרי' (מא:) שהן בנות חליצה ויבום, ותירצו דהכא הו"ל ס' דלא ניתן לבררו בהווה משא"כ התם, ונר' דאם יבוא אליהו ויאמר האמת אזי ר"ל יודה לר"י (וכ"כ הראב"ן בריש פ' החולץ, וכ"נ מהתו"ר שם בד"ה תגלי) דהלימוד דר"ל הוא דאין לבוא עליה מס', ונר' דהטעם דהתוס' פירשו כן (ולא כתבו דהלימוד הוא דעובר אינו במצוות יבום וחליצה משום דאית ביה צד בן, וכמ"ש הריטב"א, בד"ה ור"ל אגלי, בשם הר"מ)[188] הוא משום דכבר דייקו התוס' (שם בד"ה תגלי) דאם בא עליה בהיותה מעוברת והפילה הרי הוא פטור מן הקרבן ואף לר"ל, ואי נימא דאין מצוות יבום א"כ אמאי פטור הוא מן הקרבן והא הוא בא על אשת אח בלא מצוות יבום[189], ולכך ס"ל דהלימוד אינו דאין מצות יבום אלא הלימוד הוא דאסור לבוא עליה אך
המצווה מ"מ איתא (אם הפילה לבסוף)[190].
ובדף כ: כתבו התוס' (בד"ה גזירה) דחייבי עשה דאין עולין לחליצה מ"מ עולין ליבום כיון דכתיב יבימתו דאף הן מצוות יבום אך בלא הלימוד לא היה בם יבום, הרי דס"ל דקניין היבמה תלי במצוות יבום (ועי' בדף נב. בתוד"ה אם, ובישר"י עליהן) ולא דביבום היבם ממשיך את אחיו שהותר לו לנהוג כאחיו אלא התוס' סברי
דהוי דיחוי.
ובדף כ. אהא דאמרי' דאיסור אשת אח הוי איסור דאית ליה היתרא, כתבו התוס' (בד"ה האי) דהיינו דפקע איסור אשת אח בין ליבם ובין לנולדים אח"כ, ודלא כפרש"י (בד"ה איסור, ועי' בתוס' ר"פ בד"ה האי) דפירש דפקע האיסור ליבם בלבד ושרי לנולדים כיון שהן ממשיכים את היבם, ואפשר שתוס' לא פירשו כן משום דהם אינם סוברים דהיבם ממשיך
את אחיו[191].
ואכן תוס' מוכרחים לפרש כן דהא איהו (מט: בד"ה אי) ס"ל דהאיסור דלא תהיה אשת המת היינו איסור ביאה והא דכתיב בלשון הויה לומר דלוקין אקי' או לומר דלא תפסי קי' (תוס' שם בד"ה או), א"כ הכי קאמר קרא לא תבוא היבמה לעלמא אלא היבם יבוא עליה ומדנקט לישנא דהויה למדנו דלא תפיס הויתה לעלמא אלא היא מתהוית ליבם בהאי ביאה, הרי דע"י יבמה יבוא עליה התורה קמ"ל
שהיא מתהוית ליבם.
2- גדר צרה וצרת ערוה.
ולגבי דין צרת ערווה, בדף ג. אמרי' דהטעם דנקטי' במתני' טו' נשים פוטרות צרותיהן מהחליצה ומהיבום ולא נקטי' אוסרות צרותיהן הוא כי צרת ערוה רק במקום מצווה אסורה, וכתבו התוס' (בד"ה כיון): "ואי הוה תני אסורות הוה משמע כש"כ שלא במקום מצווה דאיסור צרה מחמת ערווה קאתי מש"ה קתני פוטרות דהשתא במקום מצווה הוא דאסור משום דממילא קאי באיסור אשת אח", הרי דהערווה לא אוסרת את הצרה אלא רק פוטרתה מיבום וממילא היא
נאסרת משום אשת אח.
ובדף ג: שנינו בברייתא שאין צרה אלא מאח, וכתב התו"ר (בד"ה שאין): "כלו' אין הערווה אוסרת הצרה אלא פוטרתה מן היבום ומן החליצה וכשנשואה לאחיו ממילא קיימא עליה באיסור אשת אח
וכו'" וכדכתבי'.
ובדף ג: תניא צרתה דערווה מניין (דאסורה) תלמוד לומר לצרור צרת צרתה מניין ת"ל לצרור ולא לצור, ובדף יג. אהא דתנן דהצרות פוטרות צרותיהן אמרי' מנה"מ אר"י כתיב לצרור התורה רבתה צרות הרבה, ורב אשי אמר סברא היא צרה מ"ט אסירא דבמקום ערווה קיימא צרת צרה נמי במקום ערוה קיימא[192], וכתבו התוס' (ב. בד"ה עד, תו"ר יג. בד"ה רב אשי): "דלרב אשי נמי צרת צרה נפקא מלצרור וכו' אלא על אפי' הן מאה דמתני' קאי ואר"י דכולהו משתמעי מלצרור ורב אשי סבר דמלצרור לא משמע אלא ב' ואפי' הן ק' מסברא נפקי דצרה מ"ט אסורה כ"כ שאוסרת גם צרתה דבמקום ערווה קיימא צרת צרה נמי תאסור צרה אחרת דבמקום ערווה קיימא", ולכאו' אם הלימוד דצרת ערוה הוא דהערווה עושה את הצרה לערווה א"כ מה שייך לחלק בין הצרה לצרת הצרה דהא הצרה גופא היא ערוה, אלא נר' דהתוס' ס"ל דההו"א היא דהצרה רק נאסרת מיבום כחייבי לאוין אך אינה נפטרת לגמרי והקמ"ל הוא שהיא נפטרת לגמרי דהא אף צרתה נפטרת בעבורה וממילא שייכת סברת רב אשי לשאר
הצרות.
ובדף י. הקשו התוס' (בד"ה לעולם) אמאי לא תנינן במתני' דאשת איש פוטרת את צרתה וכגון שגירשה בתנאי שלא תנשא לראובן ונשאת לאחיו של ראובן ומת ונפלה לפני ראובן ליבום, ותירצו: "לא דמי (לאחות אישה) כיון שאם תבעל ליבם שנאסרה עליו הויא אשת איש ולא היהת אשת אחיו מעולם הלכך לא פטרה צרתה", וז"ל התו"ר (שם): "כיון שאם אותו שנאסרה עליו היה מייבם אותה כיון שתבעל לו נמצאת שלא הייתה אשת אחיו מעולם וצריך לייבם או לחלוץ לצרה הלכך לא פטרה צרתה כיון שע"י יבום שלה לא הייתה צרתה מעולם", דהיינו הערווה פוטרת את צרתה רק היכא דלולי איסור הערווה היא הייתה במצוות (ולא תלי בזיקה אלא במצווה), ונר' דזאת
משום דהערווה רק פוטרת מהמצווה.
ובדף יט: כתבו התוס' (בד"ה ר"ש) בתירוץ הא' דר"ש ס"ל דאין זיקה, ולכאו' ק' והא תניא (יט.) ג' אחים ב' מהם נשואים ב' אחיות ומתו הנשואים לאחיות ר"ש פוטר את שתי האחיות מחליצה ומיבום שנ' ואישה אל אחותה לא תקח לצרור בשעה שנעשו צרות זל"ז לא יהא לך ליקוחין אפי' בא' מהן, ואי ס"ל לר"ש דאין זיקה א"כ אמאי יפטרו האחיות הזקוקות, אלא נר' דמכיון דא' מהן בודאי א"א לא לייבם לכך פקעה מצוות יבום מתרוויהו (ודמי לכל צרת ערוה דנפטרת כיון דנפטרה הערוה מהמצווה, וכן בתרוויהו אי יכולת
היבום הב' הוא משום איסור ערווה).
ובדף יב. אמר רבא צרת איילונית מותרת, והסברא בזה כתבו התוס' (ח. בד"ה תרי, תו"ר ג: בד"ה למעוטי): "דכיון דאיילונית לאו בת יבום היא בשום מקום חשיבא צרתה כצרת ערווה שלא במקום מצווה דשריא", ואיכא למידק מ"ל אם היא לאו בת יבום בשום מקום או רק כאן, ונר' דאם היא לאו בת יבום רק מצד המקרה כגון שהיא לזה היבם ערווה אזי חשיב דיש כאן מצוות יבום אלא שהיא הופקעה לגבי הערווה ואמרי' דכיון דהופקעה קצת מהמצווה הופקעה כולה, משא"כ באיילונית שאין בה בכלל דין יבום ולא תלי ביבם אלא החסרון מחמתה ולהכי
צרתה שריא[193].
ואיכא למידק היאך אפשר לומר שדין צרת ערוה הוא רק דהצרה נפטרת מיבום, והא מהגמ' (ג:) מבואר דהג"ש של עליה עליה היא לפרשת העריות דהוי כמאן דכתיב לא תקח לצרור אף במקום מצוה א"כ ודאי דהצרה היא ערווה מצד עצמה, אלא דהסמ"ג (לאוין קה) והיראים (ס. כז) ס"ל דמאשה אל אחותה לא תקח לצרור ילפי' דאיכא לאו לקדש עריות, וכ"נ מהתוס' ביבמות י. (בד"ה לר"י) ומהתו"ר בקי' סז: (בד"ה הא לכתח'), וא"כ לק"מ דהציווי הוא אל תקדש את הצרה ואי קדיש לא מהני (וכמ"ש התו"ר שם) וממילא דאין מצוות יבום, הרי דהתוס' והתו"ר ס"ל דאיסור אשת אח לא פוקע במיתת הבעל והא דשרי ליבם לבוא עליה היינו משום דעדל"ת, והטעם דצרת ערוה נאסרת הוא דמכיון דפקעה מצוות יבום לגבי הצרה פקעה נמי בכל הצרות
וממילא כולהו נאסרו באיסור אשת אח.
3- גדר עדל"ת בעלמא.
כבר כתבנו למעלה דהתוס' ס"ל דאף היכא דאיכא ציווי מפורש בתורה לעבור על הל"ת (כמו ביבום ובמילה בשבת) חשבי' ליה לדחוייה, ולכאו' אם האי דעדל"ת הוי הנהגה א"כ איכא למיתמה טובא היאך אפשר שיהא ציווי מפורש לכך ויהא הנהגה, אלא נר' דהתוס' ס"ל דעדל"ת היינו דמדרשות ולימודי התורה דכשיש עשה אין את הל"ת. וז"ל הר"ן גאון (שבת קלג. בד"ה אימור): "ודינו (של עדל"ת) שכשיארע עם מצוות עשה במקום א' נקיים מצוות עשה ולא נחוש לאזהרת לאו וכו' וכי הציווי שנ' אחריו הוא תנאי עליו וכי לא בא להזהיר אלא על לבישת כלאיים חוץ ממצוות ציצית וכו' כי האזהרה של לאו על זה התנאי נאמרה וכו' שהאזהרה של לאו כך נאמרה מיוחדת וכי הציווי של עשה תנאי הוא בה וכו'", ואף הוא השווה שם את יבום לשאר עדל"ת, ובודאי שכונתו שהל"ת לא נאמר היכא דיש את הקיום העשה ממש דודאי דא"א לומר דלאו דשעטנז לא נאמר כשיש שייכות למצוות ציצית אלא ודאי דבעשה עצמו אין הוא נאמר[194]. וכן משמע מל' התוס' (ה: בד"ה כולה) לגבי הלימוד שעדל"ת מכלאיים בציצית, וז"ל: "וי"ל דהכי משמע לא תלבש שעטנז צמר ופשתים יחדיו גדילים תעשה לך מהם", דציווי העשה עומד וקאי אף במקום
הל"ת.
ובדף ה: אמרי' דמדכתיב אני ד' ילפי' דאין עשה דכיבוד אב ואם דוחה שבת, וכתב התו"ר (בד"ה כולכם): "ותימה בלאו קרא נמי היכי מצי למימר דליתי כיבוד אב ואם ולידחי שבת כיון שהוא ואביו מוזהרים עליו כדאמרי' בפ"ק דקי' וכו' וי"ל דהאי טעמא ל"ש אלא במקום מצווה אבל הכא שהבן מחלל שבת כדי לכבד אביו אין האב מוזהר על חילול שבת של בן וכו'", ואפשר דכוונתו היא דאם האבא מוזהר על הדבר אזי ודאי שאין התורה תתנה את הדבר בכיבוד אב שמצווה
לעבור על זה.
ולהכי נמי ס"ל לתוס' (מנ' מ: בד"ה תכלת) דכלאיים בציצית שרי בין ביום ובין בלילה ואף לאישה, וזאת משום דמצד לימודי התורה ילפי' דאין את הל"ת
דכלאיים כיון דאיכא מצות ציצית.
ובדף ד: אמרי' דמשום דעדל"ת לכך שרי כלאיים בציצית בין צמר בפשתים ובין פשתים בצמר, וכתב התו"ר (בד"ה ואפי', והתוס' בד"ה דאפי'): "וא"ת תינח צמר לפשתים דא"א לקיים מצוות תכלת בלא דחייה דתכלת עמרא הוא אע"פ שאם היה לובש טלית של צמר היה יכול לקיים בו מצוות תכלת בלא דחיית הלאו אין זה אפשר לקיים שניהם דלא מצי' שאסרה תורה ללבוש טלית של פשתים משום דא"א לקיים בו תכלת בלא דחיית הלאו, אלא פשתים לצמר היכי שרי הא אפשר לקיים שניהם וכו' וי"ל דאע"ג דאפשר לקיים במינו שרי משום מיגו כדאמרי' התם מיגו דתכלת פטרה לבן נמי פטר וכו' (ואף תרי מיגו אמרי') אבל אם כל ד' חוטים הן של לבן אסור כדאמרי' התם כיוון דאפשר במינו דלא שרי ע"י מיגו אלא כשיש תכלת עימו דמקיימא מצוות תכלת", דהיינו כיוון דמקיים מצוות ציצית בבגד פשתים והתורה לא כתבה דאסור ללובשו ממילא עולה דבכלל הציווי של התורה אף בבגד פשתים ולא חשבי' ליה
אפשר לקיים שניהם.
וכן סברת המיגו שכתבו דאמרי' רק בדמקיימא מצוות תכלת, נר' דהיא כי התורה דברה בדמקיים מצוות תכלת וכיון שהתורה אמרה שיש לעשות את העשה אף בדאיכא ללאו ממילא בכל גווני ניתן לעשות את העשה (דהא יש את התנאיית
התורה) ואין חילוק במציאות.
וזוהי כוונת התוס' (הובאו לעיל) דביאה ב' אף בלא לימוד דהאיסור פוקע היתה מותרת משום שסברא שבכלל הציווי של יבמה יבוא עליה אף שאר ביאות והוי עשה של רשות (וכ"נ מהתו"ר ח: בד"ה מלמד) ואף שהוא מעצמו לא דחי מ"מ הוי בכלל ההיתר של התורה לדחות פה
את הל"ת.
וכן נלע"ד שזוהי כוונת התוס' בדף לה: (בד"ה תגלי) שכתבו: "וא"ת לר"ל (דביאת מעוברת לאו שמיה ביאה) הכונס יבמתו מעוברת והפילה אמאי פטור מן הקרבן כיון דביאת מעוברת לא שמיה ביאה א"כ אשת אח שלא במקום מצווה היא, ואו' ר"י דאפ"ה לא מחייב מידי דהוה אקטן שבא על יבימתו גדולה דאמר לקמן תגדלנו", והוסיף התו"ר (שם בד"ה ור"ל): "וי"ל דאפ"ה לא מחייב כיון דיבמתו היא וחזיא לאחר זמן מידי דהוה אהא דאמרי' גבי קטן שבא על יבמתו גדולה תגדלנו", ולעיל כתבנו דהתוס' ס"ל דביבום קטן יש מצוות יבום אלא שלא נפטר מהחוב (וכ"מ נמי מהתוס' בדף כ. בד"ה יבוא), וא"כ כוונת התוס' היא דמכיוון דהיא יבימתו ובעתיד יהא את מצוות יבום א"כ הויא בכלל הציווי של התורה ואף דהוי
עשה דרשות.
וכן לעיל כתבנו דהתוס' ס"ל דלר"ל הלימוד של עיין עליו הוא שאסור לבוא על מעוברת משום ס' שמא הולד של קיימא איכא אף בהיותה מעוברת מצוות יבום, א"כ אף בזה העשה הוא של רשות (דודאי אינו מחוייב לבוא עליה אז) ומ"מ כיון דבעתיד תהא חזיא ליה הויא בכלל
ההיתר של התורה, ודבר זה ברור.
ולהכי התוס' (יב' ו: בד"ה טעמא) ס"ל דאף מכשירי מצווה שא"א לעשותן מע"ש דוחים את השבת (היכא דהמצווה עצמה נתנה לדחות את השבת), ונר' דסברתן היא ג"כ משום דהויא בכלל הציווי של
התורה[195].
בגיטין כח: מבואר דהשולח חטאת העוף ממדה"י דמקריבין אותה משום שמחזיקין אותו בחזקת קיים, והקשו התוס' (בד"ה אבל, נדה ע. בד"ה ומביא) והתו"ר (בד"ה אבל) והא חטאת העוף באה על הס', ותירצו (לשון התו"ר): "דהתם איתיה קמן ההוא גברא דבר חיובא ודין הוא שיביא על הס' כדי לפטור עצמו דהלל"מ דחטאת העוף באה על הס', אבל הכא שהבעלים במדה"י אין לשליח להביא חולין לעזרה מס'", נר' דכוונתן היא דהתורה דברה היכא דהגברא איתיה קמן ולפיכך מותר לגברא ולכהנים להקריב את הקרבן הבא על הס', אך במציאות של שליח אין היא דברה ואין את ההיתר, הרי דסברי דעדל"ת משום דהתורה התנתה את הלאו בעשה ולפי' היכא דלא התנתה לא דחי, אך אם עדל"ת היה הנהגה דמשום דהעשה חשיב טפי א"כ כיון דחצי דהאי עשה אלים טפי הו"ל למדחי בכל גווני
וכמש"כ הרשב"א (שם בד"ה ואי).
ובעירובין ק. לגבי לאו דבל תוסיף, כתבו התוס' (בד"ה מתן): "וא"ת וליתי עשה ולידחי לאו דבל תוסיף, וי"ל דלא דמי כלל לכלאיים בציצית דהכא ע"י פשיעה הוא בא והיה יכול להתקיים בלא דחיית הלאו", דהינו כיון דההתנגשות בין הל"ת לעשה היא משום פשיעתו ממילא א"א לומר דהתורה התנתה את זה הלאו
בעשה.
והתוס' (ג: בד"ה ל"ת) ס"ל דכשם דעדל"ת כך הוא דוחה ב' ל"ת, ונר' דזאת משום דכיון דהתורה התנתה את הל"ת בעשה לכך הוי הלאו כמאן דליתא וממילא אין
לחלק בכמות הלאוין[196].
ולפי' כתבו התוס' בקי' לד. (בסוד"ה מעקה) דהטעם דעשה לא דוחה עשה
ול"ת הוא משום דהלאו אלים[197].
ופסקו התוס' (ביבמות כ: בד"ה אמר קרא) דאין ב' עשין דוחין ל"ת ועשה, ולכאו' אם הטעם דעשה לא דוחה עשה משום דמאי אולמיה האי עשה מהאי עשה הרי דהיכא דאיכא ב' עשין ודאי דאינהו אלימי טפי, אלא דכיון דסברי דבלאו ועשה הלאו נעשה ללאו אלים ולית לן לימוד דלאו אלים נדחה מפני עשה (א' או ב') ולכך אף
ב' עשין לא דחו ליה.
ואכן התוס' שם (בד"ה גזירה) כתבו דלמסקנא מוקמי' את הלימוד דרב גידל דיש עולה לחליצה ולא ליבום בחייבי עשה דבלא הלימוד לא היו עולין לחליצה כיון דאינם עולים ליבום דאין עשה (דיבום) דוחה עשה, הרי דכשהעשה לא דוחה עשה אזי העשה כמאן דליתיה (ולאו משום דאמרי' ליה שב ואל תעשה עדיף אך העשה מ"מ איתיה), ולשיטתן זה ברור דמכיון דאין עשה דוחה עשה הרי
דהעשה כמי שאינו כלל[198].
ובפס' בדף פה. הקשו התוס' (בד"ה כשהוא) היאך למדו דאעדל"ת בקודשים מהא דלא אמרי' דישבור את העצם לאכול את בשר הפסח והא בעידניה דמיעקר לאו לא מקיים עשה, והן נשארו בקושייה, הרי דהתוס' ס"ל דבעידניה היינו בקיום המצווה ממש אך עיסוק במצווה לא מהני למדחי. וכ"כ שם בדף פח. (בד"ה לישא) שכתבו: "וא"ת וליתי עשה דפרו ורבו וידחה לאו דלא יהיה קדש, וי"ל כו' ועוד דבתחילת ביאה מיעקר לאו ולא מקיים עשה אלא בהוצאת זרע" וכדכתבי'[199], וזאת משום דהתוס' סברי דהעשה עצמו הוא דדחי ולא דהמעשה דוחה כיון שיש בו עשה, א"כ עולה דהתוס' והתו"ר ס"ל דעדל"ת היינו דהתורה התנתה דבקיום העשה בפועל אין את הל"ת[200] ואף ביבום דהתורה כתבה בהדיא לדחות הוי
דחוייה.
4- מעשה יבום כקי' או כנישואין.
והנה ביבמות בדף נו. איפלגו רב ושמואל אם הביאות הגרועות שנתחדשו ביבום אם הן קונין לכל והכי ס"ל לרב, אך שמואל ס"ל דקנו רק לכתוב בפרשה, ואמרי' בל"ק דמן הנשואין לכו"ע היא אוכלת בתרומה כי פליגי בשנפלה מן הנישואין, וכתבו התוס' (בד"ה מן הנישואין): "וה"ה דהוה מצי למינקט לעניין ליורשה ולהטמא לה ולהפר נדריה אלא נקט אכילת תרומה לרבותא וכש"כ לשאר דברים וכו'", הרי דסברי דהקניין שביבום תלי באישות שהיתה לבעל שאם היתה ארוסה הקניין הוא לעשותה ארוסה וכן אם היתה נשואה עושה נשואה (דקיי"ל כרב אליבא דל"ב, רא"ש פ"ו ס. ה), וזאת משום דסברי דיבום הוי מדין עדל"ת וא"כ הציווי הוא לבוא על איסור אשת אח דהאישות נשארת וביבום היבם
נוטלה אליו[201].
וכן בדף יג: אהא דאמר רבא דהטעם דב"ש מתירין את צרת הערווה הוא משום דאאחע"א והיכא דקדם איסור אחות אישה הויא צרתה צרת ערווה שלא במקום מצווה, וכתב התו"ר (בד"ה הו"ל, וכ"נ מהתוס' בדף לב. בד"ה שנשאו): "וב"ה סברי כיון דהך צרה מכח אשת אחיו זקוקה לו ליבום ואחיו היה נשוי אישה שהיא ערווה לו צרתה נמי אסורה", דהיינו כיון שהיבם נוטל את אישותו של אחיו המת ובזאת האישות יש אישה שהיא ערווה בשבילו והרי שאין הוא יכול
ליטול את אישות אחיו.
ובקי' יד. אמרי' דיבמה נקנית בביאה מדכתיב יבמה יבוא עליה ולקחה לו לאישה, ואקשי' ואימא לכולא מילתא כאישה, ושני' לה, וכתב התו"ר (בד"ה ואימא): "תמיה לי למה כתב יבמה יבוא עליה ליכתוב יבמה יקחנה לו לאישה, וי"ל דאי כתב הכי הו"א לגמרי כאישה דביאה אירוסין עושה דהכי קיי"ל דביאה וכסף ושטר אין גומרים בה כדרך שאין גומרים באישה, הלכך כתב יבמה יבוא עליה ובהכי היא לקוחה לו לאישה, ומדכתיב לאישה גמרי' דלכל מילי היא כאישה דאף כסף ושטר גומרים בה דאין לחלק בקנייני יבמה", הרי דהיבום אינו מעשה קי' וליקוחין שבאישה אלא הוא נטילת האישות מהמת וממילא האישה נעשית לקוחה לו והכי מפרשי' לקרא יבמה יבוא עליה זה ציווי והתוצאה מכך
היא שהאשה נעשית לקוחה לו.
ובסוטה בדף ה: התוס' (בד"ה לאחר, ועי' במהרש"א) העלו דבלישניה דקרא אין היבם בכלל אחר, וכתבו: "אבל קשיא מפרק האו' (קי' סז:), דנפקא לן (מדכתיב ויצאה מביתו והלכה והיתה לאיש אחר) בפ' האו' דלא תפסי קי' באחות אישה אימר דאצטריך קרא דווקא ליבם משום דרמיא עליה לייבומי וכו'", דהיינו אמאי לא נימא דהפס' בא למעט שרק בין היבם ליבמיתו הוא דלא תפסי קי' אך בשאר העריות תפסי, הרי דס"ל דיבום אינו מעשה קי' דאי הוה מעשה קי' היאך
נמעטנו[202].
וביבמות בדף כ. אמרי' דחייבי לאוין לא מייבמין ומדכתיב ועלתה יבמתו גמרי' דעולה לחליצה ואין עולה ליבום, ופרש"י (בד"ה יש לך): "חייבי לאוין דלא קרי' לקחת לא קרי' בה ועלתה להכי הדר כתב יבימתו למימר דיש לך יבמה אחרת שעולה השערה לחלוץ ואע"ג דלא כתיב בה לקחת שאין עולה ליבום", וכתב התו"ר (בד"ה אי הכי): "ומיהו קשיא לי על פרש"י שפירש וכו' דחייבי לאוין לא קרי' ביה לקחת ואינן עולין ליבום וכו' ונ"ל שכך דעת רש"י לומר אבל חייבי לאוין דלא קרי' בהו לקחת כלו' לקחת לו כדמפורש בקרא דלעיל ולקחה לו לאישה ויבמה ודרשי' שמגרשה בגט ומחזירה וזה א"א בחייבי לאוין דהא ביאה ב' אסירא להו וכו'", אמנם הרשב"א (שם בד"ה ופרקי' ואימא) והריטב"א (שם בע"א בד"ה אר"ג א"ר) ביארו שדעת רש"י היא דבחייבי לאוין לא קרי' ולקחה לכתח' כיון דאסור לקדשם[203], אך התו"ר חולק כיון דס"ל דמעשה יבום איננו מעשה קי' אלא
הוא נטילת האישות מהמת[204].
וביבמות בדף כב. תנן מי שיש לו אח מ"מ זוקק את אשת אחיו, וכתבו התוס' (בד"ה מי): "בגמ' מפרש לאתויי ממזר וא"ת מרישא שמעי' לה וכו' וי"ל דאי מהתם הו"א כששניהם ממזרים אבל כשאחיו המת כשר אין אחיו ממזר זוקק את אשתו", וכתב האתוון דאו' (ס. ח בקונ' האחרון סוף הערה כד'): "וצריך להבין בין כך ובין כך אסורה ליבם בלאו אם היא כשירה ומה מועיל דגם הבעל היה ממזר, ונר' דכוונתם ג"כ דאין אישות חדש בינה ליבם רק אישות הבעל היא שהולכת ליבם וע"כ יש סברא דאישות כשר אין יורדת להיעשות אישות פסול ואינו דומה לשניהם ממזרים דאין האישות נפחתת
בלכתה ליבם"[205] וכדכתבי'.
ובכתובות נז: תנן היבם אינו מאכיל בתרומה, ואמרי' בגמ' (נח.) מ"ט קניין כספו אמר רחמנא והאי קניין דאחיו הוא, וכתבו התוס' (בד"ה ואפי'): "ולר"ת נר' דהך דרשה דדריש בגמ' קניין כספו אמר רחמנא והאי קניין דאחיו הוא אסמכתא בעלמא הוא דמדאו' מיכל אכלה", והתו"ר (שם בד"ה היבם) כתב דא' מראיותיו של ר"ת היא: "ועוד דקדק מדקתני בגמ' האי קניין דאחיו הוא ולא קאמר פקע קנייניה כדאיתא בהבא על יבמתו וכו' משמע האי קניין דאחיו הוא ולא אכלה בחייו הלכך השתא נמי לא אכלה הא אם אכלה בחיי הבעל אוכלת גם עתה מכוחו משום דלא פקע קנייניה כיון שהיא זקוקה לאחיו", הרי דהתוס' סוברים דלר"ת דהיבמה מוגדרת קניין כספו היינו קניין כספו של המת דמכיוון דהיבמה זקוקה ליבם לכך לא פקע קניין כספו של המת. וכך הוא ביאר את הגמ' אליבא דר"ת: "והא דקאמר קניין כספו אמר רחמנא והאי קניין דאחיו הוא אבל קניין יבם לא אוקמוה אדאו' כו'", וכדכתבי' (אמנם התו"ר גופיה לא ס"ל כר"ת). וכ"מ מהתוס' (שם בסופו) דכתבו: "זאת שזקוקה ליבם אינה שבה (אל בית אביה) שהרי חשובה כאילו קנוייה לו", ואם היבמה מוגדרת קניין כספו של החי מאי האי לישנא חשובה כאילו, אלא ודאי דס"ל דהיא מוגדרת קניין כספו של המת ומשום שאין אישות המת נפקעת עד ליבום (שביבום היבם
נוטל את האישות אליו).
וביבמות בדף מא: אמרי' דהיכא דהיבם עמד בדין לחלוץ או לייבם ואז ברח אזי היבמה ניזונת ממנו, והתוס' (שם בד"ה עמד) כתבו דנר' דהיינו משום קנס, אמנם הרמב"ן (בד"ה עמד) כתב: "ולי נר' משום דכיון שעמד בדין הו"ל כהגיע זמן ולא נשאו ואוכלת משלו כו'", ונר' דהתוס' לא ס"ל הכי מפני דסברי דלא הוי כהגיע זמן כיון דאין היא כארוסה אליו דאינה קנויה
ליבם כלל.
והתוס' ביבמות בדף כ: (בד"ה אטו) ס"ל דהא דמדאו' שרי לייבם חייבי לאוין בביאה הא' משום דעשה דיבום דוחה ל"ת היינו דוקא העראה אך גמר ביאה אסירא דהא רבינן דנקנית בהעראה, הרי דהתוס' ס"ל דאין במצוות יבום צורך בביאה דחזיא לעיבור דהא א"א להתעבר בהעראה, אלא המצווה היא לקנות את
האישה בהאי ביאה[206].
וכן מוכח מהא דהתוס' ס"ל דאליבא דב"ש יש מצוות יבום במאמר, דהא הם כתבו (כט. בד"ה אלא, ועי' בחי' ר"ש שקאפ ס. כח) דאף לר"א דסבר דמאמר לא קני קניין גמור מ"מ מהני לענין דקרי' בית א' הוא בונה ואינו בונה ב' בתים, הרי
דסברי דאיכא בניין במאמר.
ואף כתבו התוס' (יח: בד"ה או') דאין ביטול מצוות יבמין לב"ש היכא דב' היבמים עושין מאמר בב' האחיות הזקוקות בב"א ע"י שליח בשליח, הרי דמשמע דסברי דאיכא קיום מצווה במאמר ולכך בנד"ד ליכא ביטול מצוות יבמין, וכן הבין הרמב"ן (כט: בד"ה זה יעשה) בדעתם. וכ"מ מהא דכתבו התוס' (כט. בד"ה ב"ש) דמאמר לב"ש הוי מדאו' והא דאמרי' דאינו עדיף מקי' היינו משום דנלמד מקי' ודיו להיות כמלמד, הרי דסברי דעושה קי' ממש והגריעותא היא רק משום דיו[207], ודבר זה הוא כמוכרח לשיטתם דכיון דסברי דמעשה יבום הוא מדין עדל"ת והציווי הוא לבוא על איסור אשת אח הרי דבעי' שתשאר האישות של המת וביבום היבם נוטל את
אישות המת וזוהי המצווה.
ב. גדר הזיקה ביבום.
1- שורש הזיקה מדאו' או מדרבנן.
ולגבי הזיקה, התוס' בדף ט. (בד"ה והרי) כתבו: "בכל דוכתי פשיטא ליה להש"ס דחייבי לאוין לר"ע דאמר אין קי' תופסין בחייבי לאוין דלאו בני חליצה ויבום נינהו וכו' ותימה לר"י דאמאי לא אמרי' נמי לר"ע דליתי עשה ולדחי ל"ת", ונשארו בקושיא, אמנם הרמב"ן (בד"ה והרי) תירץ: "וי"ל דלר"ע גלי רחמנא בעריות וה"ה לחייבי לאוין דכל דלא תפסי בהו קי' מפקעי זיקה", ונר' דהתוס' לא תירצו כן משום דלא ס"ל דיש קי' בין היבם ליבמה דהא היבמה היא אשת אחיו
והיאך יהא לו קי' בה.
וכן בדף כ. תנן דאלמנה לכה"ג חולצת ולא מתיבמת, ואמרי' בגמ' דקא פסיק ותני ל"ש מן הארוסין ול"ש מן הנשואין, ואקשי' בשלמא מן הנשואין דהוי ל"ת ועשה ולכך אין מיבמין אך מן האירוסין אמאי לא נימא דייתי עשה דיבום וידחה לל"ת, וכתבו התוס' (בד"ה בשלמא): "תימה דמן הנשואין נמי תיקשי ליה דאמאי חולצת כיון דאין עולה ליבום כו' וי"ל דלא קאמר פשיטא אלא ממאי דאינה מתייבמת", כלו' דאה"נ אף חייבי לאוין ועשה ק' אמאי חולצת, אמנם הרמב"ן (בד"ה קא פסיק) תירץ: "איכא למימר ס"ל זיקה בכדי לא פקעה דחייבי לאוין לא מפקעי קי' וכו'", והתוס' לא תירצו כן משום דסברי דאין קי' ביבמה ואין
החליצה תליא בהו[208].
ובדף מט: כתבו התוס' (בד"ה בכל) דשומרת יבם חשיבא אינה בת קי' לא ליבם ולא לעלמא כמו גוי ועבד ומ"מ אם בא עליה א' מעלמא קנאה, ואף למא"ד דמגוי הולד ממזר, מכיון דיבמה עומדת לחלוץ כמו לייבם הלכך חשיבא בת תפיסת קי', הרי דס"ל לתוס' דאין שום קי' ליבם ביבמה והיא שייכת אליו כמו שגוי שייך בישראלית שקידשנה. ומש"כ דחשיבא בת תפיסת קי' כיון שעומדת לחלוץ כמו לייבם, לכאו' ק' מ"ש מאשת איש דלא אמרי' שהיא עומדת להתגרש, ונר' דהתוס' מחלקים דבאשת איש הא דלא תפסו בה קי' היינו משום דאיכא קניין לבעלה בה והגירושין הוו דבר חדש משא"כ בשומרת יבם דהא דלא תפיס בה קי' היינו משום האיסור דלא תהא, ולא משום דיש קנין בה, ולכן היא חשיבא בת
תפיסת קי'.
וביבמות בדף יז: איפלגו תנאי ואמוראי אי יש זיקה לעניין להיאסר בקרובות היבמה, ובנד' בדף עד. איפלגו תנאי אי היבם מיפר נדרי יבימתו וסברי' בגמ' דפלוגתתן תליא אי יש זיקה או לא, והרא"ש (שם בד"ה קסבר, בד"ה ר"י סבר יש ובד"ה אלא ר"א) ביאר דההו"א לאוקים פלוגתתן בזיקה היא דאמרי' זיקה ככנוסה, והטעם שביאר כן כתב בתו"ר (יב' כט: בד"ה כגון) וז"ל: "דעל כרחך ר"א ור"י דאמרי יש זיקה ומשום הכי מיפר ע"כ היינו מדאו' דסברי זיקה ככנוסה מן התורה דמשום דיש זיקה דרבנן לא היו אומרים שיפר נדריה ואהא קאמר ר"ע אין זיקה מן התורה אבל אפשר דקסבר יש זיקה מדרבנן", דהיינו המח' אי יש זיקה לעניין איסור קרובות היא לגבי זיקה מדרבנן אך מדאו' ודאי דאין שום זיקה אלא אליבא דר' אושעיא
בדעת ר"ש (יח:) דזיקה ככנוסה.
ולהכי ס"ל לתוס' (יח: בד"ה שומרת) דודאי דנישואין מפקעי זיקה לגמרי אך בקי' לא מקעי' לזיקה ומשום דכיון שהוא רק קדשה לכך נראה שבא על אחות זקוקתו ומדינא אף קי' בלבד הו"ל לאפקועי לזיקה, וזאת משום דהתוס' סברי דמדאו' אין שום קי' ליבם ביבמה ולכן אי תפסי בה קי' לא' מעלמא אזי תפסי
לגמרי[209].
ובדף יט. אמר אביי דר"ש או' דזיקה ככנוסה רק בחד יבם ולא בב' יבמים, והתו"ר (בד"ה ועוד) ס"ל דה"ה בחד יבם וב' יבמות דג"כ לא אמרי' דזיקה ככנוסה, ודלא כרש"י (בד"ה שנייה, וע"פ מש"כ התו"ר שם) וכריטב"א (בד"ה אמר רבא) דסברי דדוקא בב' יבמים הוא דזיקה לאו ככנוסה אך בב' יבמות וחד יבם זיקה ככנוסה, ונר' דטעמייהו משום דדוקא בב' יבמים כיון דאתתא לתרי לא חזיא לכך אין הזיקה ככנוסה אך בחד יבם וב' יבמות כיון דתרוויהו חזו ליה (אי לאו בית א' הוא בונה כו') נימא דהזיקה ככנוסה, ונר' דהתו"ר לא ס"ל הכי כיון דס"ל דזיקה ככנוסה היינו דהיבמה תחת רשותו דמצי לייבמה בע"כ, ולכן רק ביבם א' וביבמה א' שייך לומר שהיא תחת רשותו ושלטונו לגמרי, אך החילוק של רש"י והריטב"א שייך רק אי אמרי' דזיקה ככנוסה היינו
שהיבמה כמקודשת וכנוסה אליו.
וז"ל הרא"ש (נד' עד. בד"ה ור"י סבר): "ור"י סבר דיש זיקה ומן התורה חשיבא ככנוסה ועדיפא מארוסה משום דלא
מחסרא כניסת חופה" וכדכתבי'[210].
ואכן התו"ר (יב' ג: בד"ה למעוטי, וכ"נ מהתוס' בדף ח. בד"ה תרי) ס"ל דחייבי עשה דאין עולין ליבום אלא רק לחליצה (לפי שיטתם) אם בא עליה עובר על איסור אשת אח למרות שהיא צריכה חליצה הימנו, הרי דשייך שתהא זיקה אף אם היבמה הויא ערוה עליה, וזאת מכיון דסברי דהזיקה איננה קי', דלא שייך בעריות, אלא היא רק מצווה בעלמא
לייבם או לחלוץ.
ובקי' ד: אמרי' דא"א למילף דאשה נקנית בביאה מיבמה דמה ליבמה שכן זקוקה ועומדת, וכתבו התוס' (בד"ה מה): "ונר' לר"י דהכי פריך שכן זקוקה ועומדת לביאה כלו' שעיקר מצוותה להקים לאחיו שם הלכך נקל לה להקנות בביאה יותר מאשה", הרי שמשמעות הזיקה היא שהיבמה עומדת וממתנת לביאה ולא שיש קניין בפועל[211], א"כ עולה דהתוס' ס"ל דאין שום קשר קנייני ואישותי בין היבמה ליבם, ודבר זה מוכרח לשיטתם דיבום הוי מדין עדל"ת והיאך יהיו קי'
באשת אח.
ולגבי מאמר, רש"י (נא: בד"ה יש מאמר ובד"ה אין מאמר) הביא ב' גירסאות בדעת בן עזאי, הא' היא דיש מאמר אחר מאמר בב' יבמים ויבמה א' ואין מאמר אחר מאמר בב' יבמות ויבם א' וכתב דהסברא בזאת הגיר' היא דרבנן תקנו דלמאמר יש כח ביאה ולכל יבם יש א' דמאמר הוי כיבום מדרבנן, והגיר' הב' היא ההיפך דבב' יבמות ויבם א' יש מאמר אחר מאמר ובב' יבמים ויבמה אחת אין וכתב שסברת זאת הגיר' היא דתקנו רבנן מאמר דומיא דקי' בעלמא ואין קי' אחר קי' באשה א', ורש"י הסכים עם הגיר' הא' והקשה על הב', והתוס' (בד"ה ב"ע) יישבו את הקושייה, וכתב התו"ר (נג. בד"ה מתני'): "ונר' מתוך הסברא כלישנא בתרא דדומיא דקי' בעלמא תקינו רבנן למאמר ואין קי' אחר קי' באשה א'", הרי דס"ל דמאמר הוא
תקנת דרבנן לקי' בעלמא ביבמה.
ובדף נא: כתבו התוס' (בד"ה ביאה, ע"ש) דמסברא ודאי הוה לן למימר דאין מאמר אחר מאמר כר"ג משום דהא' קנה כל כוחו אלא דתקנו דיש מאמר אחר מאמר בשביל שלא יאמרו דאין מאמר אחר ביאה פסולה, והקשה עלייהו הרמב"ן (בד"ה ר' נחמיה): "ועוד דמאמר אחר מאמר כבר פירשנו למעלה דשיטה דקי' תקינו וכל חד וחד בדידיה דמי מאמר", אך התוס' לא ס"ל דהמאמר הוא מצד הזיקה אלא הוא תקנת חכמים שיהיה קי' לא' מהיבמות ולכן לא היה צריך להיות מאמר אחר מאמר דממ"נ אי הא' קנה הב'
מאי עבידתיה.
ובדף נב: תניא דהמקדש חלוצתו רבי או' אם לשם אישות צריכה גט ואם לשם יבמות א"צ גט ולחכמים או' בין כך ובין כך צריכה גט, ורבא אוקים דפליגי בדאמר התקדשי לי בזיקת יבמין ורבי סבר דיש זיקה והחליצה הפקיעה אותה ורבנן סברי אין זיקה ולא השתנה בין קודם החליצה לאחריה כלום וכשם שקודם היה מהני האי לישנא השתא נמי מהני, וז"ל הרא"ש (פ"ה ס. ו'): "כתב רב אלפס בהאי פלוגתא דרבי ורבנן קא שקלי וטרי טובא לפרושי פלוגתייהו וכולהו טעמי דאתאמרו בהאי פלוגתא דרבי ורבנן לא סמכי' עלייהו דלאו אליבא דהלכתא נינהו אלא אוקימתא בעלמא נינהו וליתא לדרבי דקיי"ל הל' כרבי מחברו וכו' וכתב הראב"ד ז"ל האי פסקא לא מחוורא שפיר דהני אוקימתות איכא מינייהו דהלכתא כרבי וכו' הלכך לרבא דאמר דפליגי ביש זיקה או לא הא קיי"ל דיש זיקה וכו' ואני (הרא"ש) או' שהדין עם רב אלפס ומה שהקשה עליו דלרבא דאמר דפליגי ביש זיקה הא קיי"ל דיש זיקה ובתר חליצה ודאי אין זיקה אני או' דהך פלוגתא אי יש זיקה או אין זיקה לאו בפלוגתא דיש זיקה ואין זיקה דאפלגו בה תנאי ואמוראי לעיל, אלא ה"פ רבי סבר יש זיקה כלו' כיון שלא הזכיר מאמר אלא אמר התקדשי לי בזיקת יבמין לא הוו קי' אי לאו דיש זיקה וכו' ורבנן סברי וכו' אפי' אין זיקה התקינו רבנן קי' ביבמה דהא זקוקה ועומדת היא לו מעיקרא אילו אמר התקדשי לי בזיקת יבמין מי לא מהני אע"פ שאין הזיקה גורמת לו שיחול השתא נמי מהני אע"ג דפקעה הזיקה", הרי דהמאמר לא תלי בזיקה אלא הוי
תקנת חכמים לקי' בעלמא.
ובדף לב. אמר רבא נתן גט למאמרו הותרה צרתה אבל היא אסורה דמחלפא בבעלת הגט, איכא דאמרי הותרה אפי' היא מ"ט מאי דעבד בה שקליה, ופירשו התוס' (נב: בד"ה או דלמא) דלאיכא דאמרי בעלת הגט שריא לכולם וכן בעל הגט מותר בכולם וכאילו לא היה כלום, ודלא כרש"י (שם בד"ה או דלמא) דלבעל הגט היא מ"מ אסורה, ומשום דעבד בה מעשה כל דהוא (כ"כ הנימוק"י ט: בדפי הרי"ף בד"ה אמר רבא), וזאת משום דאי סברי' דמאמר הוי יבום מדרבנן אזי אף אי הסרנו אותו מ"מ הזיקה הורעה ולכן יש לאוסרה עליו, אך התוס' ס"ל דהמאמר הוי כקי' בעלמא א"כ אחר דהסרנו אותו ע"י הגט הרי שהוסר הכל ולהד"מ[212], א"כ עולה דהתוס' והרא"ש סל דמאמר הוא תקנה לקי' בעלמא ולא תלי בזיקה, ואזלי לשיטתייהו דיבום הוי מדין עדל"ת והאיסור דאשת אח נשאר ולכן אין שום קניין ואישות בין היבם ליבמה, וממילא לא שייך שיתפסו קי' ביבמה דהויא ערווה עליו אלא דהוי תקנת חכמים בעלמא דליתפסו ואכן הן קניין אמיתי ולא תלו
בזיקה כלל[213].
2- תפיסת הזיקה והתחלקותה.
בדף ל. תנן ג' אחים נשואים ב' אחיות וא' נשוי נכרית גירש א' מבעלי אחיות את אשתו ומת נשוי הנכרית וכנסה המגרש ומת זוהי שאמרו וכולן שמתו או נתגרשו צרותיהן מותרות, וכתבו התוס' (בד"ה זאת, והרא"ש פ"ג ס. ו' ועי' בק"נ שם): "וא"ת והיאך נשאה המגרש והא הו"ל צרת אחות אשה בזיקה, וי"ל דלא חשיבי צרת אחות אשה אלא כשמת אחיו ונפלו שתיהן לפניו אבל כשהוא חי לא, ומש"כ בה"ג דאם מת ולא גירש אסירא לתרוויהו לא בעוד ששניהם חיים אלא לכל א' כשימות אחיו תהיה אסורה", ובודאי דהבה"ג מיירי כשמת בלא כנס(דהא אמתני' קאי, וכ"כ הרמב"ן, ל: בד"ה ולרבא, בדעת הבה"ג), הרי דהתוס' לא ס"ל דהזיקה רמיא על א' מהאחין וביבום מתברר למי, דהא היכא דמת א' מהיבמין בלא לכנוס הרי שהוברר דלא הוזקקה אליו (וכמ"ש הרמב"ן שם), אלא התוס' סברי דהזיקה רמיא על כל האחים
וביבומו של א' נפקעת הזיקה מהשאר.
ובדף יח: אמר רב הושעיא דר"ש סובר דזיקה ככנוסה ומשכחת לה אאשהב"ע או בתרי אחים ולא יבם ולא מית, וכתב התו"ר (בד"ה א"נ): "ודווקא לא מת הא מת שריא ליה דזיקה ככנוסה דמיא ומצאה בהיתר, ומ"מ אי לא קרא דכי ישבו אחים יחדיו לא הויא אסורה עליה וכו' דאע"ג דהיא ככנוסה לשניהם מותר האחד לייבם דזיקה מתלא תליא וקיימא וכי מייבם חד פקעה זיקה דאידך אבל כי מיית הויא לגבי היבם שמת ככנוסה וכו' ואין יבום אחיו מפקיע זיקתו כיון שמת כבר כו'", דהיינו אין שום קשר קנייני ואישותי בין היבם ליבמה אלא דמכיוון דאם היבם ייבמנה היא תהא כנוסה אליו הרי שיש אישות בינהם (שהיא אישות המת) דמתלא תליא וביבומו הוא נוטלה ואם יש עוד יבם אזי כיון שאישותו סותרת את אישות דאחיו לכך כאשר יבם מייבם פוקעת אישות אחיו, אך אם מת כיון דאין אישותו סותרת את אישות אחיו (דהא אף אם היתה ממש נשואה אליו הרי דהשתא שמת היא נופלת ממנו ויש דין יבום) לכך שריא לאחיו לייבמנה, הרי דהתו"ר ס"ל דהזיקה רמיא על כל היבמים
אלא דנפקעת ביבומו של א' מהם[214].
וכן התוס' (יב' יז: בד"ה אבל) ס"ל דאין הו"א דזיקה תפקע במיתה, ולכאו' אם הזיקה היא רק על יבם א' אלא דלא מבורר לב' (וביבום מתברר) א"כ ודאי דאיכא סברא אלימתא דבמיתה יתברר
דהיבמה לא היתה זקוקה אליו[215].
סיכום וביאור השיטות.
1- סיכום השיטות.
א"כ רש"י ס"ל דביבום היבם ממשיך את אחיו המת שהתורה התירה לו להתנהג באשת אחיו כמו אחיו דהיינו לבוא עליה, ולכך דין צרת ערווה הוא דכיון דאינו יכול להיות כאחיו מצד הערווה לכך אין לו דין דיבום (וממילא הויא עליה באיסור אשת אח), ולא הוי כשאר עדל"ת, דעדל"ת דעלמא הוא דניתן לעשות את המעשה שבו יש מצווה ולדחות את הלאו משא"כ ביבום דהלאו לא נאמר כשעושה את מעשה יבום (ולאו דוקא במצות יבום) והטעם בזה משום דביבום העשה נאמר במפורש במקום הלאו, וכן ס"ל לרש"י דמדאו' יש ליבם זיקה ביבמה שהיא קצת מקודשת לו דקניין דאחיו לא פקע ובמעשה יבום הוא מייחס את קניין דאחיו אליו בכך שעושה מעשה קניין דיבום שיבום הוי מעשה קי' (ולא בעי' דעת קניין אלא רק מעשה קניין בלבד, דהא רק לייחס את קניין דאחיו אליו בעי'), ולכן הזיקה רמיא על כל היבמים (דהא היא השארות קניין המת) אלא דביבום דחד
היא נפקעת מהאחרים.
והרמב"ן ס"ל דביבום אין את איסור אשת אח כל היכא ששייכת מצוות יבום אך לא בעי' דבפועל יהיה מצווה כיון דהוי הותרה, ולא דמי לשאר עדל"ת בעלמא דהוי בתורת דיחוי דאיתיה ללאו אלא דנדחה בקיום העשה בפועל מכיון דשאר עדל"ת ההכרח לדחות הוא מצד ההתנגשות במציאות משא"כ ביבום דהוי בכלל הציווי של התורה, ולכך ע"כ דין צרת ערווה הוא דהתורה עשתה את הצרה בכה"ג לערוה (ולא דהוי פטור מיבום, דהא אף אם תפטר הא כבר פקע איסור אשת אח), וכן ס"ל דליבם יש זיקה מדאו' דהיינו קצת קי' ביבמה והן קי' חדשים שנוצרו במיתת אחיו, וקי' אלו הוו רק לא' מהאחים וכשיבם אגלי מלתא שהן היו לו, ולהכי נמי יבום הוי מעשה קי' דהא הוא גומר את הקי' שהתחילו
(ואין הוא מיחל את היותה נשואה).
והתוס' ס"ל דאיסור אשת אח לא פוקע במיתת האח ויבום הוי מדין עדל"ת כשאר עדל"ת (דאף שאר עדל"ת הוי מצד דרשות התורה שהתורה התנתה את הלאו בעשה), ודין צרת ערוה הוא דמכיון דפקעה המצווה ליבם לאותה ערווה לכך פקעה לו המצווה לגמרי ואין עשה שידחה את הל"ת, ולכן יבום הוי מעשה נטילת האישות של המת דהמצווה היא לבוא עליה בהיותה אשת אח כשנשארה לה האישות, וממילא כיון שהיא נשארה ערווה לכן א"א שיהא ליבם קי' בה קודם
היבום[216].
2- ביאור סברת השיטות.
א"כ רש"י ס"ל דקי' הן החלת איסור באשה מהעולם, ולכן ביבום אמרי' דאין האיסור ג"כ ליבם שהוא ממשיך את המת ואין הוא בכלל הנאסרים, וביבומו הוא קובע שקניין אחיו מיוחס ג"כ אליו, וכמו שהעלינו בסוגיית קי' דרש"י ס"ל דהקניין בקי' הוא את הפעולות (ביאה) שבאישה מצד עצמה (ולא שמצד הבעלות היא
נאסרת).
אך הרמב"ן ס"ל דקי' הן קניית בעלות (שם) האישה אליו ובעבור כך היא נאסרת לעלמא, ולכן ביבום כשמת האח נוצרת בעלות חדשה ליבם ולכן היא נאסרת לעלמא (ולכן רק ליבם א' היא זקוקה) וכמו שברירנן בסוגיית קי', וזאת משום דהרמב"ן ס"ל דהקניין בקי' הוא את הפעולות (ביאה) שבאישה מצד האדם שמצד שהפעולות שלו היא נאסרת
לעלמא.
אך התוס' ס"ל דקי' הן קניין גוף שיש לבעל באשה שע"י כך היא נאסרת לעלמא, ולכן לא שייך שתזדקק לאחר מיתה דבעי' דתפועל תהא תחת רשות הבעל ופעולת היבום היא להחל עליה שם דאשת איש, וכמו שהעלנו בסוגיית קי' דהתוס' ס"ל דקי' הן יצירת שם דאשת איש, וכמו שהעלנו בסוגיית קי' דהתוס' ס"ל דקי' הן יצירת שם דאשת איש
באשה.
[1] ולכך בדף יד. דאמרי' דיבמה נקנית בביאה מדכתיב יבמה יבא עליה ולקחה לו לאישה, ואקשי' ודלמא כאישה ומשני', ופרש"י (בד"ה ודלמא) דההו"א שיהיו קידושיה כאישה היא משום דכתיב לאישה (ולקחה לו לאישה), והטעם שלא ביאר בפשיטות כריטב"א (י"ג: בד"ה והא דתנן והיבמה) דההו"א דכיון דכתיב ולקחה נגמר מקיחה דשדה עפרון הוא משום דלדידיה הלימוד
משדה עפרון הוא ג"ש ולא ביאור מילת קיחה.
[2] וז"ל בגיטין (מ"א:בד"ה דכו"ע): "דכו"ע ג"ש עדיפא דהו"ל כמאן דכתביה בגופיה דקרא", וכן מוכח בפס'
ה: בד"ה וארישא, ובחי' הר"ן שם בד"ה לך לך.
[3] דהא לר"ן הגנאי לאישה הוי הטעם להא דבטל תורת חליפין, ואכן הר"ן העתיק את דברי רש"י, ובדף ה:) בדפי הרי"ף בד"ה גרסי' כתב דהלימוד משדה
עפרון הוא ג"ש (ולגבי דעתו בג"ש עי' בהע' הקודמת).
[4] ולא דהוי ממון אלא דבעי' את קפידתה (דין צדדי). ולא דמי לפשטה ידה דמקודשת בכל דהוא, כדאמרי'
שם, דהוי כאו' דאיננה מקפדת.
[5] וא"ש הא דהר"ן (ג: בדפי הרי"ף בד"ה ההוא) הביא את הרמב"ם דלא בעי' שומא בקי' בדברים שהאשה מתאווה להן כשיראין, דהיא גומרת בדעתה בכל כמה
דשוה.
[6] לגבי ביאה כתב (יבמות נ"ה: בד"ה קיחה): "כי יקח איש אישה ובעלה ומהכא ילפי' קידושי ביאה", הוסיף "ובעלה" כי מהכא ס"ל דילפי' (ונר' דיליף את הג"ש שם דהוי כאילו כתוב כי יקח איש אישה ובעלה
בהעראה).
וכן משמע מהא דהקשה (כתובות ג. בד"ה שויה) על רבותיו דסברי דקידושי כסף דרבנן ודקידושי ביאה הוו דאו', ואי הוה ס"ל דקידושי ביאה נלמדו מהג"ש
הו"ל לאקושיי על רבותיו מ"ש קידושי כסף מביאה.
ולגבי קניין שטר כתב (קי' ט: בד"ה הדר):"ויצאה והיתה שהרי עיקר שהשטר קונה באשה מכאן למדנו" (ואין בזה כ"כ הכרח, אלא דכיוון דקידושי ביאה אין
נכללים בכי יקח ע"כ דאף קידושי שטר אינן נכללים).
[7] בד"ה ואסקה ר"פ באתרא, וכעי"ז ביארו הרשב"א,
הריטב"א והר"ן (שם) את כוונת רש"י.
[8] בסוגייא דחוששין לסבלונות קבל את שיטת רש"י
(כב. בדפי הרי"ף בד"ה חוששין).
ובדף ה. (בדפי הרי"ף בד"ה וכתב) כתב:"לפי שהכסף הוא שקונה ואמירה אינה צריכה אלא לגלות שנתינה
זו לשם קי' היה".
[9] וכ"כ הריטב"א (ט. בד"ה והא דאמרי' הכא בלוקח):"תמיהא מלתא דהא כי יקח איש בקידושי כסף כתיב ומה ראייה מייתי מינה לקידושי שטר ואיכא למימר דאע"ג דמקיחה קיחה גמרי' קידושי כסף עיקר ל' דיקח איש משמע כי יקנה אישה בכל עניין שיהא ומדיוקא דפשטיה דקרא נקטי' דקניין זה בלוקח תליא רחמנא בין בשטר בין בכסף למעוטי היכא דיהבא לה איהי לדידיה וקידשתיה דלא הוו קי' כו'", דהיינו רק מדיוק הפס' ילפי' דהקניין תלי בבעל
(ודהוא היוזם).
[10] דהא כתב וה"ג, משמע דלאו כו"ע הכי גריסו, וכן נר' דר' ירוחם (כב, א) לא גריס דהא כתב דהמקדש
בריבית קצוצה אינה מקודשת.
[11] ועי' ברמב"ן בפס' ז. (בסוד"ה והא דאמרי' מברך), ובמקו"א יתבאר יותר (בסוגיית בדיקת חמץ, בשיטת
הרמב"ן, גבי הברכה של הפרשת תרו"מ).
[12] והר"ן (ב: בדפי הרי"ף בד"ה אמר) כתב כרש"י "דגמרי' קיחה קיחה משדה עפרון ודקא (נר' דצ"ל
דקא) יהיב לה מידי בשעת קי'".
[13] דהא (יג: בד"ה לכו"ע) ס"ל דמויצאה מביתו הוה סברי' דיש עשה, ולא גילוי דדין האישה אף לאחר
המיתה כדין א"א (ודלא כתו"ר בד"ה לכו"ע).
[14] דהא כתב בקטנותה. וכ"כ בקי' (י. בד"ה ומקבל): "ומקבל את גיטה אם גירשה בעלה מן האירוסין בעודה נערה", הרי דבנערה דווקא באירוסין האב מקבל. וכ"כ שם בדף מג: בד"ה היא ואביה
(וכ"כ המהר"ם פאדווי ס. טו בדעת רש"י).
[15] ובגיטין סד: תנן נערה המאורסה היא ואביה מקבלין את גיטה, ופרש"י (בד"ה היא ואביה): "היא ואביה וכו' דהא גדולה היא ואם היתה יתומה היא מהוה את עצמה והיא מקבלת את גיטה והשת אנמי לא שנא", והקשה בגליוה"ש: "לא זכיתי להבין מה דנקט רש"י היא מהוה את עצמה דמזה ליכא ראיה כ"כ לדהכא דהתם כיון דהקי' היו בקטנות מהוה ג"כ הגירושין בקטנות וכו' והא באמת גם בקדשה אביה ונתייבמה מקבלת גיטה וכו'", אמנם לפי דברינו מובן, דכוונתו דכיוון שהיא גדולה אזי הקי' יכולין לחול מכוחה ולא מכח אביה והרי שהיא מקבלת גיטה
לבטל הקי'.
וכ"מ מרש"י בכת' (מו: בד"ה קטנה) דפי' דההו"א דגמ' דהאב יכול לקדש את ביתו בקטנותה ולא בנערותה
היא דקטנה אינה יכולה לקדש עצמה משא"כ בנערה.
[16] ובגיטין בדף כג. אמרי' דגוי אינו כשר להביא את הגט מפני שהוא לאו בר היתרא, ופרש"י (בד"ה לאו): "לאו בר היתרא הוא דאין להן קי' ואין גיטין נוהגים בהם כו'", נר' ששינה בל' בין קי' (שכתב אין להן) לגיטין (שכתב אין נוהג בהם) כי כוונתו דהגויים אינן בני קי' ולפי' אין בהם גיטין שהגט הוא ביטול האיסור
של הקי'.
ושם בדף פה: בעא מיניה רבא מר"נ אם גירשה חוץ מפלוני קטן מי הוו גירושין כי אתי לכלל הויה או דלמא השתא מיהא לאו בר הויה, א"ל תניתוה קטנה מתגרשת בקידושי אביה אמאי והא בעי' ויצאה אלא אתיא לכלל הויה, ופרש"י (בד"ה והא בעי', וכ"כ התו"ר בד"ה תניתוה, בדעת רש"י): "והא בעי' ויצאה והיתה דלא מיגרשה אא"כ ראויה לקדש את עצמה
לאיש אחר", וזאת כי הגירושין הן ביטול איסור הקי'.
ומרש"י ביב' יט: (בד"ה ולקחה) עולה דמסברא סברנו דאסור לבוא על היבמה אחר שגירשה אך הא דסגי בגט היינו מסברא (וכנראה מפשט הגמ' ביב' לט.), ונר' דהחילוק הוא כי הגירושין הן ביטול הקי' ולכך מסברא סגי בגט (ודלא כרמב"ן, שם בד"ה אלא,
דתרוייהו סברנו מטעות בפס').
ועי' בגיטין בדף לט: ברש"י בד"ה וקא דייקת מינה, ובקושיא הב' של התו"ר (בד"ה מה אישה) עליה, ונר' דרש"י סובר דאף גט הוי ביטול האיסור כמותה, וכיון דילפי' דגט לא מהני להפקיע בדררא דממונא ממילא
הה"ה מיתה.
[17] ואולי הכי אפשר ליישב את קושיית התוס' (ו: בד"ה דארווח) דהקשו על רש"י דביאר דארווח לה זימנא היינו דקדשה בפרוטה שהיתה נותנת לו להתפייס ולהאריך הזמן, והקשו התוס': "ולא נהי' כיון שהיה נותן לה זה פרוטה בקי' ולא נתן לה כלום הוי' כאילו נתנה לו פרוטה ממש", ואפשר דכיוון דלרש"י הכסף
רק כדי להחל איסור לכך לא חשיב דנתנה.
[18] ב"מ יב. בד"ה מציאת, ב"ק פז. בד"ה שבח (וכצד הזה נר' דק"ל דהא הכי ס"ל לר"י שם בע"ב), כת' לט:
בד"ה דאבוה ושם בע"א בד"ה בגרות.
[19] ואחר דילפי' מויצאה חינם דהכסף לאבוה ממילא אמרי' דהוי בכלל שבח נעורים (עי' רש"י ב"ק פז. בד"ה
שבח).
ואכן לקמן בדף מג: איכא פלוגתא בין ר' יוחנן לר"ל אם נערה המאורסה מקבלת את קידושיה ולר"י אינה מקבלת, ונ"ל דיליף מבנעוריה דהא איהו ס"ל האי
לימוד (ב"ק פז:) ור"ל פליג דלית ליה האי לימוד (שם).
[20] מהא מוכרח רק דלא הוי קניין בעלותי, אך אכתי
אפשר דיהוי קניין לשעבוד (שבו אין שייכות לולדות).
ועי' בגיטין פג: בסוגיא דכיוון דפסקה פסקה דהרי"ף, הרמב"ם (פ"ח הל' גירושין הל' ט) והמאירי סוברים שגירושין ליום אינן גירושין, ולכאו' אם הגירושין הן העברת רשות תמוה למה לא יהיו הגירושין (והא מצו לעבור רשות), אמנם אם הגירושין הן ביטול איסור
הקי' אזי א"ש דבעי' ביטול האיסור וליתא.
[21] ורש"י ביבמות יט: (בד"ה קי') כתב דנלמד מהפס' ויצאה מביתו והלכה והיתה לאיש אחר, והלכה מדעתה משמע, הרי דבעי' לימוד להחשיב את האישה למקנה (ואחר דחודש אמרי' דבעי' דעתה משום דעת
מקנה, וכדכתב בקי' מד. בד"ה קי' דמדעתה).
[22] וכ"מ מרש"י כת' נח. (בד"ה והאי קניין). [וע"ע ברמב"ן בגיטין, ט. בד"ה אם, וכ"נ דעת רש"י, גיטין י.
בד"ה ה"ג אלא].
[23] כת' עו: בד"ה אליבא, וברמב"ן שם בד"ה אמר מש"כ בדעת רש"י. וע"ע שם בדף מח. ברש"י בד"ה לעולם, וברמב"ן שם מח: בד"ה ואוקמינא
תיובתא.
[24] רש"י (גיטין פב: בד"ה אלא מאישה) ס"ל דריח הגט הוי גט לר"א, ודלא כתוס' (בד"ה אפי) וכריטב"א (שם) דאם הוא רק מפקיעה ממנו ולא מתירה לאף א' אינו גט כלל (למרות דהוי ריח הגט), אמנם נר' דכיוון דרש"י סובר דסתם אישה אסורה לכך אף אם האישה
נשארת אסורה הוי גט.
במנ' בדף מב. אמרי' דר"ח סבר כל מצוה שכשרה בעכו"ם בישראל א"צ לברך, וכתב רש"י (בד"ה כל מצוה): "דאין יכול לומר אשר קדשנו דהא עכו"ם נמי כשר בה", אמנם התוס' (בד"ה בישראל) כתבו: "בישראל א"צ לברך דמשמע צונו ולא לאחרים", ברם
נר' דרש"י לשיטתו שקדושה היינו שאסור לאחרים.
[25] ובבראשית (לד, יב) על הפסוק הרבו עלי מוהר ומתן פרש"י:"מהר כתובה", הרי דסובר שהיא מדאו'
(ועי' ברמב"ן שם).
והרמב"ם בריש ס' נשים כתב:"הל' אישות יש בכללן ד' מצוות וכו' א' לישא אישה בכתובה וקי' ב' שלא תבעל אישה בלא כתובה וקי' כו'", הרי דכתובה
מדאו'.
בנוסח הכתובה לרמב"ם (פ"ד מהל' יבום, ברוב הדפוסים) כתוב:"ויהיבנא ליכי מוהר בתוליכי כסף זוזי
מאתן כו' דחזו ליכי מדאו'".
ובס' מו"נ (ח"ג פמ"ט) בטעם שענשה התורה את מוציא שם רע כתב: "והוא כי אין ספק כי זה האיש הרע לא אהב אשתו אשר הוציא עליה שם רע כו' ואילו היה רוצה לגרשה כדיין כל מגרש אשתו לא היה מונע מזה, אך היה מתחייב לתת לה חוקה הראוי לה ושם לה עלילות דברים כדי להפטר ממנה בלא תשלומין והוציא עליה דיבה כו' להחזיק בחוקה שיש לה עליו והוא חמישים כסף כי זה מוהר הבתולות הקצוב בתורה ומפני זה גזר עליו הש"י לשלם מאה כסף וכו'", הרי דכתובה מדאו' (וכן ע"ש דיהודה הביא
לקדשה גדי למוהר).
והא דכתב בהל' אישות (פ"י הל' ז): "וחכמים הם שתיקנו כתובה לאישה כדי שלא תהא קלה בעיניו להוציאה", הכוונה למאתים זוז של הכתובה דמדאו' סגי בכל שהוא (וכדנכתוב מיד בדעת רש"י), ואם יכתוב לה כתובה כל שהוא, הרי שתהא קלה בעיניו
להוציאה.
[26] דהא רש"י והרמב"ם דס"ל דכתובה דאו', פסקו כרבנן, רש"י בכת' נד: בד"ה רצה, פב. בד"ה אלא, והרמב"ם בהל' אישות י,ז, ועי' בהגמ' אות ו' בשיטת
רש"י.
[27] קי' סה. בד"ה ואם, כת' מג: בפי' רש"י שם, ועי' ברמב"ן, שם בד"ה מנה, גבי דעת רש"י [ומש"כ שרש"י חזר בו בדף נד. ליתא כלל, דרש"י כתב שם (בד"ה או) דכיוון דלא כתב אלא בנישואין לכך לא יחול אלא
מהנישואין, אך ההתחייבות מהקי'].
[28] בכת' בדף פ: תנן שומרת יבם שכנסה הרי היא כאשתו לכל דבר בלבד שתהא כתובתה על נכנסי בעלה הא', ואמרי' בגמ' (פב:) מ"ט אשה הקנו לו מן השמים, ופרש"י במהדו"ק (בשטמ"ק בד"ה וז"ל רש"י, וכ"נ מרש"י בד"ה אשה):"מ"ט כתובתה על נכסי בעלה הא' ולא על נכסי ב', אשה הקנו לו ולא ע"י כתובה אתיא לה", דהיינו פשוט לנו שיש רק כתובה א' רק האיבעיא היא מנכסי מי היבם צריך ליתן, הרי שאע"פ שהיא נקנתה לו מן השמיים עדיין צריך הוא ליתן כתובה, ולכאו' אם הכתובה היא חיוב שאדם מחייב עצמו ליתן לאשתו כשעוזבה (מעין הענקה) אזי לא שייך להתחייב היכא דאין הוא הקנה, אמנם אם עיקר
החיוב לא נובע מהאדם א"ש.
[29] וכשם שכתובה לרש"י היא חיוב של רבנן הנסמך למוהר של התורה (ולרשב"ג חיוב של תורה מכסף ישקול הנסמך למוהר) כך ג"כ הוי תנאי כתובה
לשיטתו.
והנה בכת' בנד: (בד"ה רצה) כתב: "ואי תנא לכתוב (תוספת לכתובה) לא הוה שמעי' מינה שיהא התוספת קרוי כתובה אלא כמתנה מדעתו ואין שם כתובה עליו, השתא דתנן להוסיף משמע נוסף על הכתובה שתקנו חכמים ושם כתובה עליו כו'", דהיינו המשנה קמ"ל שת"כ אינו כמתנה בעלמא אלא חכמים נתנו לו שם כתובה, ונר' דההפרש בינהם הוא דכתובה הוא
מחוייב ליתן משא"כ בת"כ.
וכתב רש"י (בד"ה תנאי):"ת"כ תוספת שהוא מתנה להוסיף לה וכן מזונות וכל הנך דתנן בפירקין דלעיל", והקשה עליו הריטב"א (בד"ה מסייעו, ועי' ברא"ש בסי. א):"והקשו בתוס' שהרי המוחלת כתובתה יש לה מזונות ומוכרת יש לה כתובת בנין דיכרין מכלל דההוא תנאה לא קאמר שת"כ ככתובה (ולכך מפרשים דמיירי רק בתוספת כתובה)", ותירץ הר"ן (שם כ"א: בדפי הרי"ף בד"ה גמ'): "נ"ל שמה שכתב וכן מזונות לא בא לומר שיהא שמן כתובה וכו' אלא ודאי כי קאמר וכן מזונות היינו לומר שהדינים שלהם ככתובה כגון שבח וקרקעות וזיבורית נוהגים במזונות אבל לא שיהא בכלל ל' שם כתובה", דהיינו הא דאמרי' דת"כ ככתובה היינו לומר דיש בתנאי דינים כדיני הכתובה ובמזונות יש רק חלק מהדינים וכן בהנך דתנן בפירקין דלעיל ובתוספת כתובה נתנו רבנן את כל דיני הכתובה, א"כ הת"כ הוי מלתא נפרדת מהכתובה והא
דאמרי' דהוי ככתובה היינו דנתנו לו דיני כתובה.
וכן משמע מלישניה גבי הא דאמרי' דת"כ ככתובה לעניין מוכרת ומוחלת, וז"ל (בד"ה למוכרת): "מוכרת כתובתה כו' ומכרה את הכל לפי שהכל קרוי כתובה ולא אמרי' לא מקרי כתובה אלא מנה ומאתיים",
דהקמ"ל דאף התוספת קרוי כתובה.
וכן גבי מורדת כתב (בד"ה למורדת): "המורדת על בעלה פוחתין לה מכתובתה כו' לא תימא כנגד מנה ומאתיים לחודייהו אלא אף התוספת פוחתין והולכין", דהיינו ההו"א דכיון דהבעל נתן את התוספת מדעתו לכך תפסידם דעל דעת מרידתה לא נתן לה וקמ"ל דאף את התוספת פוחתין והולכין בדרך פחיתה, וכן ביאר השיטמ"ק את רש"י (ועוד דקדק כן ממהדו"ק דרש"י), הרי דאין הקמ"ל דכשם שפוחתין את הכתובה כך גם פוחתין את התוספת אלא הקמ"ל
דפחיתת ת"כ דמורדת הויא כפחיתת כתובה דמורדת.
וכן גבי שביעית כתב (בד"ה ולשביעית): "שאין השביעית משמטת כתובה כשאר שטרות אא"כ פגמה וזקפה וכו' ותוספת נמי לא משמט", והקשה הר"ן (כב: בדפי הרי"ף בד"ה ולשביעית):"ולא נהי' דלמאי (נר' דצ"ל דאמאי) דאמרי' דככתובה דמי הרי כל חיוב שאדם מתחייב לחברו שלא ע"ד מלוה הכי דיניה (ומייתי ראייה ממשניות, וכן הקשו התוס' והרמב"ן)", ונר' ליישב עפ"י מאי דכתבי' מהשטמ"ק, דההו"א דהתוספת הויא כפגומה וזקופה דהא מדעתו נתן לה ועל דעת מסויימת ואפשר שהיא תפסידנה ברגע הלכך קמ"ל דנתנו לה דין כתובה דאינה חשיבא כפגומה
וזקופה.
וכן גבי פוגמת כתב (נד: בד"ה ולפוגמת, נה. בד"ה ולשבועה):"אצטריך למנקטיה (לפוגמת) בהדיא לאשמועי' דפגימת תוספת מהניא להשביעה כפגימת כתובה", דהיינו הקמ"ל דנתנו לת"כ דין דתהא פגימתו
כפגימת כתובה.
וכן גבי תובעת כתב רש"י (נד: בד"ה לתובעת): "לתובעת שאמרו חכמים התובעת כתובתה בבי"ד אין לה מזונות תובעת תוספת נמי אין לה מזונות", וכתב עליה הרשב"א (בד"ה לתובעת): "והקשה הראב"ד והא קיי"ל כרבנן כו' מקצת כסף ככל כסף (וכל עוד שנשאר לה כתובה יש לה מזונות, וכש"כ אם רק תבעה) כו' ויש מי שמפרש דמקצת כסף ככל כסף כשלא תבעה בבי"ד אבל אם תבעה בבי"ד מקצת כסף לאו ככל כסף דכיון דהעיזה על המקצת כאילו העיזה על הכל דלאו מיגר אלמנותה היא", דהיינו הקמ"ל דנתנו לתביעת התוספת דין דתביעת הכתובה דלא הוי למיגר
אלמנותה.
וכן גבי עוברת על דת כתב (בד"ה עוברת): "תצא שלא בכתובה לא תימא כתובת מנה ומאתיים אבל תוספת מתנה בעלמא הוא לא הפסידה", דהו"א דהתוספת הויא מתנה בעלמא ואין את הדין דיוצאת בלא כתובה
וקמ"ל דנתנו לה דין דתפסיד.
וכן גבי שבועה כתב רש"י (נה. בד"ה ולשבועה): "לכל מילי דשייכא לישבע על הכתובה וכו' אף תוספת נמי בעי שבועה", והקשה הראב"ד (כא: בדפי הרי"ף): "לא יהא התוספת אלא או חוב או מתנה מי גביא מיתמי בלא שבועה", והרמב"ן (במלחמות שם) הביא תירוץ מהר"י מיגש דאמרי' בפ' השולח דהו"א דאין האלמנה צריכה להישבע על כתובתה משום חינא, א"כ ה"ה לגבי התוספת וקמ"ל דנתנו לתוספת דין כתובה (ובלא
דין זה לא היתה צריכה להישבע).
[30] שהאיש מודיע לאישה שהיא תהיה אסורה על העולם, וכמו חפץ המזומן לבעליו לשימוש אלא
שכעת אין הוא אצלו לשימוש.
[31] ואין כוונת רש"י כדכתבו בתוס' (יח: בד"ה בשלמא), דלדבריהם היציאה מהרשות אינה מעניין
הנישואין אלא נמשכת מהן (וכמו שיתבאר בשיטתם).
[32] ובגיטין בדף פה. אמרי חוץ מזנותיך מי הוי שיור כיון דשייר בביאה או דלמא בנישואין הא לא שייר אר"נ תניתוה לאבא ולאביך לא הוי שיור ובמאי אילימא בנישואין והא לאו בני נישואין נינהו אלא לאו בזנות ולאבא ולאביך לא הוי שיור הא לאחר הוי שיור ודחי' דלמא בנישואין דעבר ואינסיב, ופרש"י (בד"ה ודלמא בנישואין): "ודלמא בנישואין קתני מתני' ואע"ג דלאו אורחא הוא הלכך לאחר הוי שיור אבל בזנות אימא לא הוי שיור", נר' דכוונתו דאכן שייך נישואין באבא ובאביך אלא דמ"מ אין נישואין שלהן הוו שיור כיון שאינן בני קי' (ששיור הוי דין בקי', וכדכתב שם בד"ה אלא לאבא), אמנם התו"ר (בד"ה אבא) והריטב"א (בד"ה ודלמא) כתבו דכוונת הגמ' שכתב בל' נישואין למרות שהפירוש הוא זנות, הרי דרש"י ס"ל דשייך נישואין לעריות וכשיטתו דהנישואין והקי' הוו ב' מילי זה קניין איסורי וזה
קניין שלטוני ואפשר זה בלי זה.
[וע"ע בכת' מז. ברש"י בד"ה הא דזכי, וברמב"ן שם
בד"ה כי זכי].
וז"ל הרמב"ם בריש הלכות אישות: "קודם מתן תורה היה אדם פוגע אשה בשוק אם רצה הוא והיא לישא אותה מכניסה לביתו ובועלב בינו לבין עצמו ותהיה לו לאישה, כיון שניתנה תורה נצטוו ישראל שאם ירצה האיש לישא אישה יקנה אותה תחילה בפני עדים ואח"כ תהיה לו לאישה שנ' כי יקח איש אישה ובא אליה", הרי דנישואין הוו קניין עצמי והקי' הוו קניין שיתווסף קודם (ואפשר דהושלחה מביתו הוי גירושין לנישואין, שהרי אף אם נשארה בביתו הו"ל
גט גמור, עי' בפ"א מהל' גירושין הל' ה).
ובגיטין פה. אקשי' אם שייר הפרת נדרים הוי שיור וכן אי שייר בתרומותיה וכן בירושותיה וכן בקידושיה בשטר, ורש"י( מד"ה ואישה יפירנו עד לד"ה חוץ מקידושי שטר) פירש את השיור של נדר ושל ירושה שמדובר שהשאיר אצלו את הפרת נדריה ואת ירושתה, ואת השיור של תרומה וקידושי שטר פירש ששייר שבעלה האחר לא יוכל להאכילה בתרומה ולקדשה בשטר, אמנם התוס' (בד"ה חוץ) פירשו שגם בתרומה מיירי ששייר שעדיין תוכל לאכול תרומה בעבורו אך נר' דרש"י מחלק בין דברים הבאים מכח הנישואין ששייך בהם שיור למגרש עצמו משא"כ בדברים הבאים מכח הקי' שלא שייך שיור למגרש עצמו דהא הו"ל קניין דאיסורא ואין איסור למחצה (והתוס' לשיטתן דהנישואין הוו מימוש לקניין הקי'
דהו"ל קניין ממוני).
[33] וא"ש טפי הא דלרש"י (יב' נח. בד"ה חופה) לא קיי"ל כרב הונא, דלפ"ז סברי' את דחיית רבא (קי' ה:), אמנם אי הוה ס"ל לרש"י דקי' ונישואין תרוייהו הוו לד"א (א' לבעלות וא' לשלטון) ודאי דסברת רב הונא
מחוורא טפי.
[34] ועי' בסימן ב' בסוגיית ייבום בשיטת רש"י (בח"א
מס' 4) שהובאו עוד ראיות לזה.
[35] ואפשר שזה קצת הטעם של התורה דבעי' דוקא ביאה, וזהו מה שאמרו (יב' כ.) וכיון שלקחה (קי')
נעשית כאשתו לכל דבר.
[36] ומשמע קצת נמי מהא דרש"י (כת' ז: בד"ה ואסר) ס"ל דכדי שתותר בעילת האישה בעי' ברכה וחופה, ולכאו' אי קנה את בעילותיה בקי' והשתא הוא מממשן אמאי לא יסגי בברכה כדי שנדע את כונתו
בבעילה.
[37] בכת' בדף ד. ברא"ה בד"ה ואמר, ובר' קרקש בד"ה וכן, ואף הר"ן בדף א' בדפי הרי"ף בד"ה או, ובדף כ"ב:
בדפי הרי"ף בד"ה ופירסה.
[38] ולכן אף בהו"א רצינו ללמוד חליפין אף בכלי שאינו
שו"פ ואע"ג דודאי לא הוי בכלל כסף.
[39] ולגבי קניין ביאה, עי' ברמב"ן בקי' י. (בד"ה הא דבעיא תחלית ביאה), ובריטב"א ביבמות נה: (בד"ה אתיא), ובקי' ה: (בד"ה טעמא), וכן ס"ל לרשב"א בקי'
ה. (בד"ה הא דתניא) בביאורו לירו'.
[40] וכדכתבו דהוי כאילו פירש, ובעי' דהאמירה תהא
שלו כיון דכתיב כי יקח ולא כי תלקח.
[41] ולהכי אף כי לא נשאר לה שו"פ עליו מקודשת.
ובדף יט. כתב הריטב"א (בד"ה דתני): "קי' אלו בל' יעוד משום דמשמע מל' למועד אשר יעדו כו'", דהיינו קי' אלו נקראו יעוד מל' מועד דבמועד הלז הן יתגלו (ונעשה כאו' לאישה הרי את מקודשת לי ע"מ
שמעשה ידיך שלי, רשב"א יט: בד"ה ת"ר, מירו').
ולהכי נמי ס"ל לרמב"ן ולריטב"א (ה. בד"ה כסף, והרשב"א יט. בד"ה מלמד, ה. בד"ה כסף) דביעוד א"צ
את רצון האישה דהוי כאב המקדש את ביתו בע"כ.
והריטב"א (יט: בד"ה אלא) כתב: "ונימא כריבר"י דלקי' נתנו בלא מעכשיו קמ"ל דסתמו כמעכשיו הוי מדין תורה", משמע דאף לרבנן אין אמירה במכירה של האב לקי', אלא דהוי דין תורה דסתם מכירה הויא
לקי' מעכשיו.
[42] וה"נ מוכח מהרשב"א בדף מד: (בד"ה אתמר) דביאר דטעמא דרב ושמואל דסברי דקטנה שנתקדשה שלא לדעת אביה דצריכה גט שמא נתרצה האב הוא דהבעל כשקדש קטנה הו"ל כאו' הרי את מקודשת לי לכשירצה האב וכשהאב שמע והתרצה הרי היא מקודשת מכאן ולהבא, ולא בעי' קניין כסף חדש כסוגיין (נט.) דמקודשת אע"פ שנתאכלו המעות, הרי דהכא ודאי אין שום דיבור דקי' (דהא לא דבר עם
האב כלל) ואפ"ה מקודשת.
[43] והא דדחה דהוי כאילו נתן ממש הוי לשטתם
דבמחשבה בעלמא נעשה כלי גמור כמו במעשה.
[44] בנד' בדף ו: מספקי' אי יש יד לקי' ואמרי' כגון דאמר לאשה הרי את מקודשת לי ואמר לחברתה ואת אי א"ל ואת נמי או ואת חזאי, ופי' הרשב"א (בד"ה או) "כלו' דאע"ג דאת נמי הוי מוכיח מ"מ לגבי קי' כיון דלא כתיב בהו ידות הרי הוא כאילו א"ל ואת חזאי". וכעי"ז איתא בשיטמ"ק בשם שיטה, וז"ל: "או דלמא ידים מוכיחות לא הוין ידים והכא נמי אע"ג דמוכחא מלתא דואת נמי קאמר אפ"ה כיון דידים נינהו כמאן דא"ל ואת חזאי דמי ולא תפסי בה קי'", הרי דלא סגי באין אמירה חיובית אלא דוקא בדאיכא אמירה הפוכה, ואי הוה ס"ל דהאמירה הויא חלק
מהקיחה תיפוק ליה דליכא קיחה.
[45] ולכך הרשב"א בדף מח: (בד"ה כגון) גבי הא דאמרי' דפלוגתת רבנן ור"ש היא היכא דשלח שליח לקדש בדינר דכסף וקדשה בשל זהב, כתב:"וקשיא לן היאך אפשר לומר דמראה מקום הוא לו ודלמא מתנה מועטת הוא רוצה ליתן לה ולא מתנה מרובה, ותירצו בתוס' שהלך וקדשה בזהב שוה דינר של כסף, ואינו מחוור בעיני דהא דינר של כסף ודינר של זהב קתני", ולכאו' אי הוה ס"ל דקניין כסף הוא מעשה נתינה מאי ק"ל נימא דהשליח נתן דינר של זהב ואע"פ שאין לה מתוכו כלום מ"מ הא איכא מעשה נתינה, אלא דס"ל
דהקניין הוא קבלת המוכר תחילת הפרעון.
[46] וכן ביאר הרשב"א (בד"ה מנה) [ולפ"ז א"ש הא דכתב הרשב"א בדף מח. (בד"ה אמרי, ודלא כרא"ש בפ"ק ס"ס י) דמשכון הוא רק אם מתחילה ניתן למשכון, דהא לדידהו הוא כמלוה בידה (ובהכי לא הויא ההלואה כ"כ מילי) ואין המשכון כדבר חיצוני
להחוב שנועד להגבות עימו].
הריטב"א (ח. בד"ה אמר) על אף דכתב דהחסרון בסוגיין הוא דאין הממון נשתעבד, מ"מ כתב: "אבל אם נתחייב לה מנה בקניין וחזר וקדשה בו כו' אשה מקודשת כו' ואם נתן משכון על אותו מנה זכתה בו דהא איכא הנאה דשויא פרוטה להתקדש", הרי דאף אם נקנה המשכון אין האישה מתקדשת אלא בהנאת
שו"פ.
[47] והרשב"א (בד"ה ואמר) פי' דהכא קמ"ל דאע"ג דא"א לקדש במלוה מ"מ בדאיכא משכון אפשר משום דאזי היא מתקדשת בהנאת המשכון, וז"ל:" אבל כאן שכבר היה המשכון קנוי לשעבוד המנה כשהוא מקדשה במלוה ומחזיר לה את המשכון כאילו מקדשה במשכון שהרי נהנית במנה של מלוה שהיא מתקדשת
בו דהיינו הנאת משכון וכ"נ מדברי הרמב"ם וכו'".
[48] וכ"כ כאן הרשב"א (בד"ה לית) והריטב"א (בד"ה אתא). וכן לגבי חפץ האסור בהנאה רק לבעל כתבו סברא זו (רמב"ן חולין ד: בד"ה והא דאמרי'
מיטרח, והרשב"א קי' נו: בד"ה מכרן).
[49] ובדף מח. אמרי' דהאישה שאמרה עשה לי נזמים ואקדש לך דהיא מקודשת כשעשה לר"מ ואילו לרבנן רק משיגיע הממון לידה, ואקשי' אי מיירי בממון דנזמים וכי לר"מ תתקדש בלעדיו ואוקימנא בממון אחר, וכתב הרשב"א (בד"ה הא דאמרי' האי): "ונר' דלאו למימרא שלא חלו הקי' כלל עד שעת נתינת הנזמים לידה, דמשעת גמר הכלי מקודשת למ"ד מקדש במלוה מקודשת שהרי אין זה מקדשה בגוף הכלי אלא בשכר עשייתו שהוא חוזר מלוה עליה וכיון שכן בשעת גמרו של כלי מקודשת וכו' (וביאר דכוונת הגמ' דבעיא ממון דנזמים היינו דיהא גמר הכלי)", הרי דאע"ג דהבעל לא חסר ממון (דהא אינו יכול להוציאו בדין ולתובעה עד שיתן לה הכלי) מ"מ כיון דקבלה
ממון מקדשא.
וכן בדף ו: אמרי' דהמקדש במלוה אינה מקודשת ובהנאת מלוה מקודשת אלא דמ"מ הוי הערמת ריבית, והו"א דהנאת מלוה היינו דא"ל ד' בה' ואקשי' (לגיר' רש"י וריטב"א) והא היינו מלוה ולהכי ביארנו באופן אחר, ופי' הריטב"א (בד"ה ועוד):"ועוד הייינו מלוה כלו' כיון דאכתי לא פרעתיה וחוב הוא אצלו הרי הוא מקדש במלוה דאמאי עדיף זוזא דריבית מזוזא דקרן", ולכאו' ק' והא ריבית הו"ל ממון דאינו ניתן להוציאו בבי"ד ואף אסור לבעל לתובעו, אלא דכיון דהאישה קבלה (אף דבלא"ה יכלה להשיגו)
מקודשת.
ובדף יב. אמר שמואל דהמקדש בתמרה אע"פ דהכא אינה שו"פ מ"מ חוששין שמא במדי היא שו"פ, וכתב הרמב"ן (והרשב"א בד"ה חיישי' והריטב"א הביא כן בד"ה אמר): "י"א דדוקא בדבר המתקיים (חיישי') שכיוון שאם נזדמן לו דרך למדי יכול להוליכו בידו ושם שו"פ אף כאן הוו קי', אבל בדבר שאינו מתקיים אע"פ שהוא שו"פ במדי כאן הוא אינו שווה כלום ואם תוליכנו למדי אינו שווה כלום, וא"כ היאך נחוש לקי' כו' והדברים קרובים ונראים", והעלה דמ"מ הוו קי' מדרבנן דמדאו' אין לממון אלא מקומו ושעתו (והרשב"א העלה דאף מדאו' מהני), הרי דאע"ג דהאיש לא הוציא ממון (דהא נתן לה פח' משו"פ) מ"מ כיוון
שזה יכול לשוות לאישה ממון לכך חשבי' דקבלה.
ובדף נו: אמרי' דהמקדש בערלה אינה מקודשת, וכתב הרשב"א (בד"ה מתני' המקדש וכעי"ז בריטב"א שם): "וא"ת והא עורלה וכלאי הכרם בשריפה ותנן בשלהי כל הנשרפים אפרן מותר כו' ומסתברא דלעולם אינה מקודשת אפי' קדשה בסאה של פירות ערלה משום דהשתא מיהו לית להו דמים דאסור למוכרן ואי משום אפרן הא אינו בעולם ולכי קלי ליה כגופא אחרינא דמי ולא זהו מה שקדשה כו'", ולכאו' אע"ג דהדבר יעשה לגוף אחר אכתי הוא הוי ממון וחשיב דהנותן אכן נתן ממון, אלא נר' דהחסרון הוא דאין
האישה קיבלה הימנו את הממון אלא גוף אחר.
ולכך הרמב"ן (והרשב"א והריטב"א נח: בד"ה ה"ג) ס"ל כר"ח דקיי"ל כרבא דאמר בנד' בדף פה. דטובת הנאה הויא ממון לגבי מודר הנאה ולפי' לא קיי"ל כעולא (קי' נח.) דאמר דטוה"נ אינה ממון לגבי קידושי אישה, ולא ס"ל לחלק דלגבי מודר הנאה חשיבא לממון דאסור לו להנות בכל דהוא ולגבי קי' בעי' נתינה חשובה וליכא, וכדכתב ראמ"ה (שם) אלא אינהו סברי דאף בקי' אזלי' בתר המקבל דהקניין הוא קבלת
המעות.
[וע"ע ברשב"א, בדף נב. בד"ה ה"ק, ובריטב"א, שם בד"ה והוא, דההו"א דתתקדש בגזל היא דנחמיר דיהא כשלו (או דיהא יאוש כר"ש וכיון שקנתה את הגזילה קנה אותה, ריטב"א) ולכאו' אמאי לא נחמיר דתתקדש אף דלא הוי דידיה, אלא דלשיטתן הקבלה העיקר
ושיהא החפץ דידיה הוי דבר בעצם].
[50] בדף ז. אמר רבא תן מנה לפלוני ואקדש אני לך מקודשת מדין ערב, וכתב הרמב"ן (ח: בד"ה היתה בסלע, והריטב"א ז. בד"ה ערב, ח: בד"ה ת"ר):"הדברים מראים שאם אמרה השלך מנה לים ואקדש אני לך וזרק מקודשת כו' (וסיים שעל פיה הוציא)", וז"ל הריטב"א: "דאע"ג דלא מטי הנאת מעות שהוציא המלוה ולא הגיע לידו של ערב לא כסף ולא שו"כ אפ"ה משתעבד בהנאה דמטי ליה שהלוה לזה על אומנותו וכו' (ובדף ח: שם, כתב) באו' לחבירו זרוק מנה שלך לים או לדבר האבד ואתחייב אני לך שהוא חייב דמידי הוי טעמא אלא שהוציא ממונו מרשותו על פיו נשתעבד לו באותה הנאה וכו'". ואכן בב"ב בדף קעג: כתב הריטב"א (בד"ה בההיא): "בההיא הנאה דקא מהימן ליה גמר ומשעבד נפשיה פי' משעבד נפשיה כאילו קבל המעות ממש לטובתו ולא היה קונס עצמו בשום דבר שאין בו אסמכתא וזהו מה שחדש רב אשי דאנן נמי מעיקרא הכי סברי' דערב משתעבד בדברים בשעת מתן מעות אינו אלא משום הנאה זו דאי לא במה נשתעבד", הרי דהשתעבדות הערב היא משום הנאה ולהכי חשבי' כאילו קבל ממש (ועי' בריטב"א ב"מ עג: בד"ה האי), והרי כשזרק לים על פיה האישה משויכת למעשהו
ולא בעי' שיגיע לבן אדם דהא לא בעי' מעשה נתינה.
ובדף נט. אמרי' דהאו' לאשה הרי את מקודשת לי לאחר ל' יום דמקודשת אז ואע"פ שנתאכלו המעות, וכתב הרמב"ן (בד"ה אע"פ): "אע"פ שנתאכלו המעות פי' משום דמלוה כגון זו קונה כו'", נר' דס"ל דאין הפרש מהותי בין מלוה זו לשאר מלוה אלא הטעם הוא כדכתב הריטב"א (ו: בד"ה ופרקי' ל"צ, וכ"כ בדף נט. בד"ה מקודשת):"ואיכא למימר דשאני התם דכיון דלתורת קי' יהבינהו ניהליה הרי הוא כאילו פירש שתתקדש לו בהם לאחר ל' יום בהנאה שהלוה אותם לה ונפטרת מהם דודאי להכי אקדמינא ניהלה ויהיב לה רשות לאנפוקינהו שתהנה בהם ותתקדש בהנאתה", דהיינו שאני הכא דדעתה להתקדש בהנאה וכאילו פירש לה להתקדש בהנאה. וכן לגבי הא דאמרי' בדף מז: דאשה אע"פ שאינה מתקדש במלוה דידה מ"מ מתקדשת במלוה דאחרים (דהקנה לה השטר) כתב הר"ן (כ. בדפי הרי"ף בד"ה וגרסי'): "דבמלוה דאחרים ליכא למימר דדעתה אזוזי דלא אמרי' הכי אלא במלוה דידה שכבר היתה מחויבת לו אבל כשהוא בא לקדשה במלוה דאחרים אין דעתה להתקדש בזוזי אלא בהנאה דאית בה", הרי דאין הם מתרצים ב' מקרים אלו דהחילוק הוא דהוו המעות לבעין (וכדכתבו התוס' בקי' מז: בד"ה לעולם, וביבמות צג. בד"ה קנויה), והיינו טעמא כי לדידהו לא סגי בשהמעות בעין דיהוי מעשה נתינה אלא בעי'
קבלה ממש.
[51] ומ"מ איהו פליג ארש"י כיון דלא נר' למקרי מנה זו.
ובדף נח: גבי הא דאמרי' דאם חד שלח שליח לקדש לו והלך וקדשה לעצמו דמקודשת לב', כתב הרמב"ן (בד"ה והלך):"תמיהא לן פשיטא כו' ואיכא דאמרי סד"א יהא כמטעה שאילו היתה יודעת שהלה עשאו שליח לקדשה לא היתה מתקדשת לו, קמ"ל" (דהיינו
קמ"ל דלא חשיב למום).
[52] ובע"ה בסוגייא דשליחות נחזי דשיטת הרמב"ן דבשליחות אזלי' בתר משמעות ל' המילות שאמר
המשלח ולא בתר רצונו.
[53] וז"ל התוס' רי"ד (שם בד"ה הכא): "הכא דעת אחרת פי' ואע"פ שהאישה נתרצית לקדש חצי גופה ונימא דתפשוט בכל גופה מ"מ בלא דעת האיש אינה יכולה להתקדש, וכיון שהדבר תלוי בב' דעות לא פשטה
קידושיה אלא במה שפירשו כו'".
[54] והגמ' מייתי את הפס' דפסולי קדשים רק להוכיח
דמצינו שהתורה רק מקלת באיסורים.
[55] אמנם הרשב"א פליג וס"ל דהקניין הוא מעשה
קבלה (ובעי' דהחפץ יהיה שלה רק להגדרת המעשה).
והנה בדף מז: אמרי' דאפשר לקדש בשטר חוב דאחרים וכתב הרשב"א (בד"ה לעולם):"אע"ג דאף היא ניתנה להוצאה אצל האחרים מ"מ כיון שהוא מוציא השיעבוד מרשותו ומכניסו לרשותה הו"ל כנותן פרוטה מידו לידה ולא דמי למלוה שעמה שאז אינו מכניס לרשותה דבר מחודש, ששיעבודה בידה וכו' ואנן תרתי בעי' שיוציא מרשותו ויכניס ברשותה", הרי דבעי' מעשה מיד ליד שיכלול הוצאה מרשותו
והכנסה לרשותה.
ובדף ג. הרשב"א (בד"ה למעוטי) חלק על שיטת הרמב"ן דההו"א דגמרא היא דחליפין בכלל קיחה ודמו לקניין כסף דתרוייהו קונין ע"י החלפה, וביאר הוא דההו"א היא דנילף קנייני אישה מקנייני שדה כיון שהיא הוקשה לשדה וקמ"ל דרק לקניין כסף הוקשה, ונר' דלא ס"ל כרמב"ן משום דלדידיה אין עניינו של קניין כסף החלפה דהיינו העברת ממון אלא עניינו
הוא מעשה דקבלה (והעיקר הוא הפעולה).
ובדף ח: הרשב"א (בד"ה הא דתניא אם) חלק על הרמב"ן שסובר שניתן לערב אף אם זורק לים על פיה ויש לה הנאה בכך (שהוציא ממונו על פיה) וס"ל שניתן להשתעבד רק אם ניתן הממון לבר דעת, וזאת כי לרמב"ן סגי בשינוי רשות שהאישה שותפה בו (וע"י ההנאה היא משתתפת, וכדכתבי' לעיל) ואילו לרשב"א בעי' מעשה ממש וכשניתן לבר דעת שייך
מעשה קניין.
ובדף ז. גבי הא דאמרי' דאפשר דאדם אחר יתן לאישה ותהא מקודשת אע"ג דהבעל לא חסר ממון ונלמד מדין עבד כנעני, כתב הרשב"א (בד"ה הילך) דמיירי דעשאו שליח והקמ"ל דאפשר דהממון יכול להיות משל השליח, והוא דחה את שיטת הרמב"ם (וכעי"ז שיטת הריטב"א, בד"ה הילך) דמיירי דאחר נתן לאישה ואח"כ אמר הבעל לה להתקדש בזה, ונר' דסברת הרשב"א היא דבעי' דעושה המעשה קניין יאמר לבעל על המעשה ולא מהני לומר לבעל על
היות ממונו בידה לשם קי'.
ושם אמרי' דהיכא דהאישה נתנה מנה לאדם חשוב דכיון דאית לה הנאה מקודשת ורבא אמר וכן לעניין ממון, וכתב הרשב"א (בד"ה אתמר): "ור"ח כתבה אהילך מנה (דרבא קאי אדין אדם חשוב) ויקנו נכסי לך באדם חשוב, ואמר דההיא הנאה חשיבא ככלי עליה דיהביה הקונה למקנה וקנה בו בתורת חליפין אותם הנכסים כו' וכתב עליו הרמב"ן איני רואה בשמועה זו זכר לכלי וחליפין אלא למעות וכסף שקונין באישה ובקרקע, ולא ירדתי לסוף דעת רבינו בקושייה זו דאטו באישה ובקרקע הנאה זו כסף ממש היא, הנאה יש כאן כסף אין כאן אלא כדי לקיים כוונת המקנה ודעתו אנו רואים הנאתו כאילו יש לה ממש שיתקיים דעתו עליו והילכך לגבי אישה שהכסף קונה בה אנו רואים אותו כאילו הוא כסף ובקבלתו היא מתקדשת בו, ובמטלטלין שאין הכסף קונה בו (רואים) כאילו הנאתו כלי וקבלו בחליפין כו'", הרי דפליג ארמב"ן וסובר דאין ההנאה היא כממון שהאשה קבלתו אלא שהיא בשביל לשתף את האישה במעשה הבעל ולכך אין נפ"מ איזה קניין זה אלא
העיקר שתשותף למעשה.
ובדף נט. אמרי' דאם נתן לאשה מעות ע"מ שתתקדש לו לאחר ל' יום דאע"פ שנתאכלו המעות מקודשת ולא דמי למלוה דהא נתנו לקי', וכתב הרשב"א (בד"ה ואע"פ):"וטעמא דמלתא דכיון דלשם קי' נתנו בתחילתן אע"פ שבשעה שראויים לחול אינן בעולם מ"מ כיון שאם לא נגמר הקניין יש עליה להחזירם רואים אנו אותם כאילו הן בעין ובאותה ההנאה היא מתקדשת וכעניין שהיא מתקדשת בהנאה מלוה", ואילו הרמב"ן והריטב"א (שהובאו בפנים) הסתפקו בזה דהכא דעתה על הנאת המלוה ולא הצריכו שהממון יחשב לבעין, ונר' דהרשב"א הצריך זאת
בשביל שיחשב שעכשיו נעשה המעשה קניין.
[ואפשר שלכך הרשב"א ביאר את הסוגייא (מד:) דקטנה שנתקדשה שלא לדעת אביה, דאם נתרצה האב מקודשת מכאן ולהבא ומשום דהו"ל תנאי קיום, ולא ביאר כהריטב"א (שם בד"ה אתמר) דמשום ערב מתקדשת, דהא לדבריו בהתרצות האב אין מעשה
קניין אלא רק הנאתו (וכדכתב הריטב"א בהדיא)].
וכן בדף נ. גבי דברים שבלב, ס"ל לרשב"א (בד"ה ואסיקנא דדברים, ועי' בשער המשפט ס. צח, ובגרנ"ט נד' ס. מט, ואקצר כאן) דבאמת דברים שבלב הוו דברים אלא דהיכא דבעי' לדעת אותן ובעי' דיבור לזה
אזי האמירה היא חלק מהקניין (שהרי היא מחוייבת).
ולהכי הרשב"א אע"פ דס"ל דלא בעי' אמירה בעצם בקי' (וכדביארנו בפנים) מ"מ בדף ה: (בד"ה הא) כתב: "הכי פירושא דכי יקח משמע שכל הליקוחין דהיינו נתינה ואמירה תלויין בו וכשאמרה היא הו"ל כי תקיח את עצמה", ולכאו' משמע דס"ל דהאמירה היא חלק מהקיחה, אלא דזה אינו דאין הרשב"א כתב דמכי יקח ילפי' אמירה וכדו', אלא כתב דבעי' דכל הליקוחין יהיו תלויים בו ובכלל הליקוחין זה הנתינה ולעיתים (כשצריך) אף האמירה (וע"ע בסוגייא דידות בקי', קי'
ה:, נד' ו: וברשב"א שם).
ולהכי כתב הרשב"א (ה: בד"ה אבל) דהיכא דהאישה אמרה והאיש נתן לה דהחיסרון הוא מצד העדים, וז"ל: "ואע"פ שהדברים מראין דלדעת מה שאמרה לו נתן הוא וכמי שפירש דמי מ"מ העדאת עדים בעי' דהמקדש בלא עדים אין חוששין לקי' א"כ כיון שלא פירש כאן ואפשר שלשם מתנה נתן ולא לשם קי' אע"פ שהוא מודה דלשם קי' נתן לה כמו שאמרה אפ"ה אין כאן עדות שמיעה כו' אלא שהם (העדים) דנים כוונת הלב" (וע"ע ברשב"א לקמן בדף ט. בד"ה תגא), דהיינו אע"ג דהאיש והאישה התכוונו לקי' מ"מ אין כאן עדות לקי' דבעי' עדות לעצם מעשה הקי' ולא סגי בעדות שהממון שבידה ניתן לה לקי', וכ"כ בשו"ת ח"א ס. תש"פ, ואזיל לשיטתיה דעיקר הקניין הוא
עצם המעשה ולכך בעי' עדות על עצם המעשה.
ולהכי נמי ס"ל לרשב"א (קי' מא. בד"ה מלמד) דאם האיש והאישה שלחו שליח לקי' בעי' עדים על מינוי האישה ולא בעי' עדים על מינוי האיש (וסגי בששניהם מודים) ויליף לה מגיטין (ועי' בחי' של ר"ח בדף מה:), וכשיטתו דבעי' עדי חלות על עצם המעשה
דהיינו מעשה קבלת האישה.
[56] ובדף ה: כתב הרשב"א (בד"ה ירו'):"ירו' א"ר יודן ק"ו לבת חורין שתקנה בחזקה ודין הוא כו' (הביא ק"ו) ת"ל ובעלה בביאה היא נקנית ואינה נקנית בחזקה פי' משום דביאה מפורש בקרא בהדיא טפי מכסף ושטר נסיב ליה ובעלה, וה"ק ת"ל כי יקח ובעלה ויצאה והיתה דכתיבי בקרא אבל חזקה דלא כתיבי מק"ו לא מרבי' ליה", ונר' דלא ביאר הירו' כפשוטו דמובעלה ממעטי' נמי קניין כסף ושטר ולכך מצריכי' לימוד מיוחד להם (וכדביאר התוס' רא"ש בדף י: בד"ה ומה) משום דאין קניין זה דומה לשאר הקניינים ובהו"א לא הייינו אומרים שתקנה בכל הקניינים אלא בעי' לימוד מיוחד לכל קניין (שהרי אין
קניין זה קניין הגוף).
[57] וכבר ביארנו במק"א (בסוגיית ב"י וב"י) דלרמב"ן בעלות היא ששם החפץ הוא שלי ונפ"מ למניעה
מאחרים, ושלטון היינו השימושים בחפץ.
[58] הרמב"ן בדף סח: (בד"ה ה"ג רש"י נכרית) דחה את פרש"י דמלא תתחתן בם דרשי' דאין קי' תופסין בנכרית ומכי יסיר דרשי' דולדה כמותה, וכתב דגרסי' רק דמכי יסיר ולדה כמותה "וכיון דולדה כמותה ודאי לא תפסי בה קי'", ולכאו' אם הקי' הן רק להחלת האיסור הרי דאין קשר בין תפיסת הקי' לבין שייכות הולד וצדקו דברי רש"י, אלא דהרמב"ן ס"ל דקני קניין בעלות ששמו עליה (ובכך היא נאסרת) ולכך כיון
דקנה אישותה קנה ולדותיה.
ולהכי נמי א"ש הא דכתב הרמב"ן בכתובות בדף עו: (בד"ה אר"נ):"אבל הפי' הנכון כך הוא דנערה המאורסה ברשותו דבעל היא וכו'", וכן בדף מח: (בד"ה ואוקימנא תיובתא) כתב:"והא דתנן לעולם היא ברשות האב עד שתכנס לחופה כו' רשות האב קרי ליה מדלא אכלה בתרומה דכל דלא הויא ברשות הבעל (לכל מילי) רשות האב קרי", וזאת מכיון דבקי' הבעל קנאה והשתא היא בבעלותו לכך היא ברשותו
ולא ברשות האב.
ולכך א"ש הא דס"ל לריטב"א (קי' ג: בד"ה ופרקי' השתא, ד: בד"ה ואצטריך) דמסברא המקבל את הכסף הוא המקדש, וזאת כי אם הקי' היו רק החלת איסור א"כ אין הכרח שהמקדש יקבל הכסף, אך מכיון דס"ל דהוו הקנאת בעלות א"כ ודאי שיש למקדש לקבל
הכסף.
[59] והרמב"ן עה"ת (בר' כה,ו) ג"כ כתב דמדאו' ההפרש בין פלגש לאשה הוא דבאשה יש קי' (ומדרבנן יש ג"כ
כתובה), ועי' בראב"ד בהל' אישות (א,ד) גבי ל' פלגש.
[60] ומצווה זו נלמדת מכי יקח איש אישה, וז"ל הריטב"א (כתובות ז: בד"ה מאן): "ובתוס' כתבו בשם ר"י מפארי"ש שהיה מנהג לברך ע"פ היור' (עובר לעשייתן) כו' והמנהג מנהג טעות היה לפי שסבורין דקידושי אישה רשות דכי יקח איש אישה רשות רשות ואינו כן אלא מצווה היא כמו שיש מצווה בפרייה ורבייה". ועי' בס' המצוות מ"ע ריג (ואין השגת הרמב"ן עליה) ובס' החינוך מצווה תקנב (וע"ע ברמב"ן
דב' כב,יג, וכן יש לפרש דב' כד,א).
[61] וז"ל הרשב"א (כתובות ז: בד"ה ואסר):"דאע"ג דחופה דאו' לעניין נדרים ולעניין קטלא מ"מ לעניין היתר ביאה מכיון שנתקדשה הרי היא קנוייה לבעל
ומותרת לו מעתה".
[62] וכיון דס"ל דהוי מצווה להכי כתב בכתובות ז: (בד"ה וצוונו, וכן ס"ל הרשב"א, הריטב"א, הרא"ה, הר' קרקש והר"ן לגבי האי תירוץ, וכן לגבי פנים חדשות, לגבי ברכת חתנים ולגבי הב' לישני):"וצוונו על העריות ואסר לנו את הארוסות ויש לשאול היכן מצוי ברכה כגון זו שמברכין על מה שאסר לנו הקב"ה וכו' (ותירץ:) כיון שאין החופה והקי' נעשין בבת א' וחצי המצווה נעשית בקי' הוצרך לברך עליהם מקדש ישראל שכל המצוות מברך עליהם עובר לעשייתן וכו' ולא היו יכולים לברך אשר קדשנו על הקי' שלא מצינו שיברך אדם על מצוה שאין עשייה זו גמר מלאכתה לפי' הוצרכו לברך אשר קדשנו על העריות וכו' נמצא שמברך על קדושתן של ישראל ודמיא לקידושא כדאתמר בגמ' שמברכין שבחר בישראל וקדשם בקדושת השבת ולא על איסור שבת אף כאן על שבחר בישראל וקדשם באסור להן ובמותר להן". [וז"ל הר"ן (שם ב: בדפי הרי"ף בד"ה ואסר): "וכיון דברכת מצווה ממש לא הוי אעפ"כ לא רצו להוציא מצווה זו בלא ברכה כלל ותקנו לברך בה על קדושתן של ישראל כו'"], הרי דס"ל דכיון דקי' ונישואין הוו מצווה היה לנו לברך עליהם ברכת המצוות וכיוון דא"א (דהא אין עושין אותן ביחד) תקנו ברכה על עניין המצווה דהיינו על קדושתן של ישראל שבאים על אשה המותרת להם ואסורה לאחרים. [וכן הריטב"א (בד"ה מאן) ס"ל דההשואה בין ברכה זו לברכת הקידוש היא שבשניהם מברכים על קדושת ישראל במצווה זו, וכשיטתם דקי' הוו מצווה] ואזיל לשיטתיה דקי' הווו מצווה ועניינה הוא קדושה בחיי
האישות (ובהמשך נחזי שכן הוא מבאר את ל' קי').
ולכך הרמב"ן (כתובות ח. בד"ה מדקאמרי' בריך) פליג על רבי אחאי גאון וס"ל דברכת אירוסין לא בעיא י' כברכת חתנים, וזאת כי הם לא דמו אהדדי דברכת אירוסין הויא כברכת המצוות משא"כ ברכת חתנים דהויא ברכת תפילה ושבח (וכדכתב בפס' ז: בד"ה והא
דאמר, וכדנכתוב כבר).
והוא הביא ראייה לכך מהא דאליבא דר' אחאי עולה דבעי' י' לקי' ולכאו' מה ראייה בזה נימא דיברך בפני י' ויקדש בפני ב' (וכדכתב התוס' רא"ש כת' ז: בד"ה מברכין), אלא נר' דכיון דס"ל דהוי כברכת המצווה
לכך הויא לחלק מהמצווה.
ולכן נמי ס"ל (פס' שם) דיש לברך ברכת אירוסין קודם הקי' וכדכתב טעמא משום דקיי"ל דכל המצוות מברך
עליהן עובר לעשייתן.
ולהכי נמי גבי ברכת חתנים כתב (כת' ח. בד"ה ופי' פנים חדשות) דפנים חדשות היינו שבא אדם שלא היה בימי המשתה ונמצא שם בשעת הברכה ואע"פ שלא אכל (ומש"כ בריש דבריו שלא אכל, ע"כ צ"ל דאורחא דמלתא נקט). וכתב עוד דנוהגים לברך רק בשעת הסעודה שאז מתכנסין לשמח, אמנם בימים שישי ושבת כשמתכנסין קודם הקהל קודם הסעודה אזי מברכין קודם הסעודה מכיוון דודאי יש שם אדם חדש, הרי דס"ל דאין ברכות אלו קשורות לסעודה ולא בעי' שירבו בשמחה בשביל הפ"ח (דהא אע"ג דאין מכירין את האדם החדש הוי פ"ח). וכתב עוד :"יום שבאו פ"ח כיום הא' ואפילו באו פ"ח בלילה מברכין לילה ויום שכל היום פ"ח הן עד למחר". וז"ל הר"ן (כת' ג. בדפי הרי"ף בד"ה מברך): "ולדידי הכי פירושא אי איכא פ"ח מברך כולהו דלדידהו כתחילת נישואין דמי ואי לא (ליכא פ"ח) מאי דאמרי רבנן ז' לברכה ליתא משום דלנישואין יומא קמא סגי אלא לאפושי שמחה בעלמא הוא דתקון הכי הלכך בשהשמחה במעונו ואשר ברא סגי", ונר' דס"ל דברכת חתנים היינו ברכה דהקהל מברכין את החתן (עי בערוה"ש אה"ע ס. סב אות י, כד) וכמו אצל בועז שברכוהו הזקנים כדכתיב (רות ד'): "ויאמרו כל העם כו' יתן ד' את האישה הבאה אל תוך ביתך כרחל וכלאה כו' ועשה חיל באפרתה כו' ויהי ביתך כבית פרץ וגו'", הלכך כיון דנמצא בקהל אדם חדש הוי היום כיום תחילת הנישואין ולכן מברכין אותו ששמו חתן היום ואף אם אין האדם החדש נמצא ביום מ"מ כיון דהוה בלילה הוי יום תחילת הנישואין, ולהכי לא בעי' שיהא בסעודה אלא רק בעת הברכות. ונלע"ד דאזיל לשיטתיה דאיכא מצווה בקי' ובנישואין דאי ליכא מצווה נר' דלא שייך לברך אדם על מעשה
רשות בעלמא שעשה.
והגמ' בכתובות בדף ז. חלקה בין בחור לאלמון שנשאו אלמנה דלבחור מברכין ז' ימים ולאלמון יום א' ופריך והתניא דחכמים תקנו ג' ימי שמחה לבנות ישראל ומשני בתירוץ הא' דבאלמון יום א' לברכה וג' לשמחה ובתירווץ הב' דבבחור ז' לברכה וג' לשמחה, והרמב"ן (בד"ה הא דאמרי' אבע"א) תחילה כתב דנר' דלא פליגי הנך ב' לישני לדינא, ואח"כ כתב דפליגי וקיי"ל כבתראה, ולפ"ז בחור שנשא אלמנה או אלמון שנשא בתולה בעי ז' לברכה וג' לשמחה, והרשב"א (בד"ה אב"א, וכן הרא"ה, הריטב"א, הר' קרקש והר"ן) כתב:" דאינו בדין שיהא משכים למלאכתו ומברכים לו ברכת חתנים", וסברתן ג"כ שמכיון שהיום הוא נקרא חתן, שהרי לכך מברכים אותו, הרי שלא שייך
שיצא למלאכתו.
[63] וכן ס"ל לרשב"א (כתובות י. בד"ה הואיל, גיטין מח: בד"ה וכתובת) ולריטב"א (כתבות שם, גיטין שם בד"ה הנזיקין). אמנם לגבי כתובה לארוסה פליג
הריטב"א (כת' פט: בד"ה אלמנה, קי' סה: בד"ה ואם).
[64] וז"ל הרמב"ן בגיטין מח: (בד"ה וכתובת אישה): "ויש מקשים למ"ד כתובה מדאו' מדכתיב כמהר הבתולות תגבה מעידית כאונס ומפתה, ולאו מילתא היא שאין אנו או' שתהא כתובה כאונס וכו' אלא משום דאפקיה רחמנא בלשון מוהר סמכ חכמים שיש מוהר לבתולות והיינו כתובה אלא שאין לו שיעור וכל
א' כותב כרצונו וחכמים תקנו מאתיים כו'".
בכת' בדף פ: תנן שומרת יבם שכנסה הרי היא כאשתו לכל דבר בלבד שתהא כתובתה על נכסי בעלה הא', ואקשי' בגמ' (פב:) מ"ט ומשני' אישה הקנו לו מן השמים, ופי' הרמב"ן (בד"ה מ"ט): "פי' מ"ט אין לה ב' כתובות א' מן הראשון וא' מן השני, משום דאשה הקנו לו מן השמים ואינו חייב ליתן לה כלום משלו", הרי דאין חיוב כתובה היכא דהקנין בא מהשמים, וא"ש אי הכתובה היא מתנה של האיש לאישה ולכך לא שייך לחייב את האדם אלא מדעתו, אך אם הכתובה היא חיוב מהכתובה, לא נר' לפטור בגלל
שהקניין מהשמיים.
[65] ובכת' בדף נו: (בד"ה קסבר) כתב:"קסבר ר"מ כתובה דאו' ואפי' דאלמנה, פי' אחר דבתולה דאו' ולא פלוג בכתובות ובכולן תנאו בטל, פי' אחר נ"ל דבתולה דאו' ובטל דאלמנה תנאו קיים כו'", הרי לפי' הא' אף כתובת אלמנה דאו' ואילו לפי' הב' והג' רק
כתובת בתולה דאו'.
[והמשל"מ (הל' נערה א',ג') הקשה דודאי כתובת אלמנה דרבנן דהא בפ"ק דכת' (י:) אמרי' אלמנה דכתיבא באורייתא מאי איכא למימר, אלמא פשיטא לגמ' דהויא מדרבנן, ונר' דאין זה קושייא דקושיית הגמ' היא דבשלמא כתובה דבתולה חכמים תקנו לה מאתיים כעין מאתיים שלה באונסין של תורה (וכדכתב הרמב"ן בכת' קי: בד"ה נשא) אלא כתובת אלמנה מניין לרבנן לתקן למנה ומשני' מלישנא
דאלמנה].
[66] ולכן לגבי הת"כ ס"ל לרמב"ן דהכתובה והת"כ הוו להו ב' מילי אלא שהכתובה היא העיקר והת"כ הוא הטפל ולכך נוהגים בטפל כבעיקר ולא ס"ל דתרוייהו הוו חוב א' דהא לדידיה הכתובה איננה חוב אלא מתנה, וכן לא ס"ל דחכמים נתנו לת"כ דיני כתובה (שם כתובה) שהרי אין הכתובה בתורת חיוב אלא בתורת מתנה אלא שכתובה היא מתנה מצד רבנן
והת"כ הוי מתנה מצידו.
וזה מוכח מהא דבב"מ בדף יז. לגבי הטוען אחר מעשה בי"ד לא עשה כלום, כתב הרמב"ן (בד"ה הטוען):"ודווקא בעיקר כתובה אבל בתוספת אע"פ שיש עדים שהוסיף לה אם טען ואמר פרעתי נאמן כו' ואע"ג דאמרי' כו' ת"כ ככתובה דמי ה"מ להנהו מילי דמנו התם כגון מוכרת ומוחלת כו' אבל לא לשאר כל הדברים מדלא מני התם אחריתי, ומ"מ אפי' תאמר שהתוספת כעיקר לכל דינהן ה"מ למהוי בקולי וחומרי דכתובה אבל לטעון אחריו כיוון דליתיה מעשה בי"ד ועדים הוא שמעידים שהוסיף לה מלוה בעדים בעלמא הוא", דהיינו הת"כ הוי ככתובה רק לגבי קולות וחומרות ולדינים מסוימים אך אין הוא ממש
ככתובה להיחשב מעשה בי"ד.
והרמב"ן (כת' נד: בד"ה והא דאמרי' ת"כ) ס"ל דת"כ היינו תוספת ונדוניה והוכיח דאף הנדוניה היא ת"כ מהא דאית לה את כל דיני הכתובה שהובאו בגמ' (והא דעוברת על דת נוטלת נכסיה בדאיתנהו היינו משום דאף אי ודאי זנתה אין לבעל לזכות בנכסיה, וכי אם א' עע"ז ח"ו יזכה שכנו בנכסיו, ואהאי סברא פליג הרשב"א שם) ולא ס"ל כרש"י דאף מזונות והנך דתנן בפרק הקודם (פ"ד) הוו ת"כ, וזאת משום דאע"ג שיש להם חלק מהדינים מ"מ כיון דלית להו את כל הדינים א"כ לא הוו ככתובה. והרמב"ן כתב שם (בד"ה ומדאמרי' מהו):"משמע דרצה להוסיף בסתם קתני מתני' כלו' ויהבינא ליכי מוהר בתוליכי אלפא זוזי כו' וכן נמי בשאלתות דקמי גאונים דאמרי להו מנהגין דמסתמי סתומי לתוספת", דהיינו כותבים את התוספת ואת העיקר בחד סכום, ונר' דס"ל לרמב"ן דת"כ ככתובה היינו דאע"פ דהתוספת והעיקר הו"ל ב' מילי מ"מ קמ"ל דנוהגים בתוספת כבעיקר ומשום שהתוספת מותנת בעיקר ולהכי רק בחומרא וקולא נהגי' כהעיקר ולא בכל מילי (ואכתי הת"כ הוי למלוה בעדים ואינו נעשה למעשה בי"ד), ולהכי בדברים שאין בהם את כל הדינים לא שייך לקוראם ת"כ דהא אין מנהגן כהעיקר, ולהכי אפשר לצרף את הת"כ בחד ל' עם הכתובה שהרי נוהגים בזה כבזה (ומ"מ בקושטא ודאי דהו"ל ב' מילי). וז"ל הריטב"א (כת' נד. בד"ה רצה):"השתא דקתני מוסיף משמע שנעשה טפל לכתובה וכאילו הם דבר א' וכדאמרי' מוסיפין על העיר ועל העזרה (לומר) שקדושת התוספת כקדושת העיר", דהיינו הן א' מצד שקדושתן א' ודינהן א' אלא דמ"מ ב' הן בקושטא (וכדכתב
הריטב"א שם בד"ה למאי).
וכן לגבי מוכרת ומוחלת כתב הריטב"א (שם בד"ה למוכרת):"למוכרת ולמוחלת פי' שהמוכרת ומוחלת כתובתה סתם אף התוספת בכלל", דהיינו הקמ"ל היא שהתוספת בכלל הכתובה (למכירה ולמחילה) ולא רק
העיקר (וכתב "פירוש" לאפוקי מפרש"י).
וכן לעניין מורדת ס"ל לרשב"א ולריטב"א (בד"ה ולמורדת) דדוקא לת"ק דסובר דאין פוחתין למורדת אלא מהכתובה אצטריך לאשמועי' דאף מזה פוחתין, דהיינו אין הקמ"ל דזה האופן לפחות לת"כ (וכפרש"י, וכדכתבי' בשיטתיה) אלא הקמ"ל הוא דאף את
התוספת פוחתין.
וכן לגבי פוגמת כתב הריטב"א (בד"ה לפוגמת):"הא קמ"ל שכל שפגמה כתובתה לבדה או התוספת לבדו הרי היא כאילו לשניהם", דהיינו אין הקמ"ל דפגימת תוספת הויא פגימה (דהא בכל החובות דינא הכי), אלא הקמ"ל הוא דכשפגמה רק חדא מינייהו הוי כאילו פגמה לתרוייהו (דהא תרוייהו הוו טפל ועיקר
לדבר א').
וכן לגבי תובעת הביא הרמב"ן (בד"ה נפ"מ) את שיטת התוס' שהכונה היא שאם תבעה הכתובה אכתי יש לה מזונות משום התוספת וחלק עליהם והקשה דלדבריהם הול"ל נפ"מ לניזונת (שניזונת משום התוספת) ולא למימר לתובעת, ולכאו' אי הוה ס"ל לרמב"ן דת"כ ככתובה הוו לחד חוב א"כ מאי קשיא ליה, דהגמ' אמרה דנפ"מ בהא דהתוספת הויא חלק מהכתובה דבכך חשיבא תביעת הכתובה כתביעת מקצת הכתובה, אלא דהרמב"ן אזיל לשיטתיה דאכתי הו"ל ב' מילי ולא חשיבא תביעת העיקר כתביעת
מקצת הכתובה אלא כתביעת כולה.
ופירש הרמב"ן דבתובעת אשמועי' דאם תבעה הכתובה דאף התוספת בכלל תביעתה ולהכי אין לה מזונות, דכיון דהתוספת טפלה לכתובה א"כ הויא בכללה, וכתב עליה הרשב"א (בד"ה לתובעת):"ואינו מחוור לי דאי לאשמועי' שהתוספת בכלל ל' כתובה הא שמעי' ליה ממאי דקאמר למוכרת ולמוחלת, וי"ל דקמ"ל דלא תימא כי תבעה עיקר תבעה ברישא ולא התוספת בכלל הכתובה דהכל א' הוא", דהיינו אין הקמ"ל דנקרא כתובה אלא הקמ"ל דהכל בכלל הכתובה (אלא דהתוספת טפילה) ולהכי לא אמרי'
דתבעה העיקר ברישא.
ולגבי שבועה הביא הרמב"ן (במלחמות שם) את הראב"ד דס"ל דהא דאמרי' דנפ"מ לשבועה היינו דכשם דהכתובה אם ייחד לה מטלטלין לכתובתה נוטלתן בלא שבועה ה"נ לגבי ת"כ, וחלק עליו דא"כ הול"ל נפ"מ לייחד ולא לשבועה, ולכאו' הראב"ד ס"ל דת"כ ככתובה בכך דהוו לחד חוב ולהכי אמרי' דלא בעי' שבועה לחוב זה בדאיתנהו בעיניה ולק"מ (והרמב"ן פליג משום דלשיטתיה הת"כ והכתבוה הוו
ב' מילי).
והרמב"ן גופיה מפרש (נה. בד"ה לשבועה):"ולי יש לפרש שאם האמינה בכתובה ליטול בלא שבועה אף התוספת בכלל ועוד י"ל לעניין שבועה שאין משביעין אותה אלא חוץ לבי"ד ומדירין אותה בבי"ד כדין העיקר", דהיינו בנאמנות לכתובה אף התוספת בכלל או דנוהגים בה כבעיקר ובעיא בי"ד, והקשה הרשב"א (בד"ה ולשבועה) על הפי' הא':"וי"מ שאם פטרה מן השבועה בכתובה אף התוספת בכלל וגם זה אינו מחוור לי דהא שמעי' ליה ממוכרת ומוחלת דל' כתובה כולל הכל וכיון דכולהו אינשי קרו לעיקר ולתוספת כתובה אם איתא דהוא לא נתכוון לפוטרה אלא על העיקר בלבד עליה דידיה רמיא לגלויי וכו'", ולדברינו יש ליישב דהקמ"ל הוא שנוהגים בזה כבזה ואם האמין לה לכתובה הרי דאף בתוספת נהגי' כאילו
האמין לה (ולא ילפי' לגבי הל' לא הכא ולא במוכרת).
ובפ"ק דכתובות (י:) הביא הרמב"ן (בד"ה הא דאמר ר"י) את הגאון שסובר דהא דהבעל נאמן בטענת פ"פ להפסיד הכתובה היינו דווקא לגבי עיקר הכתובה ולא לת"כ, וזאת מכיון דהו"ל ב' מילי לכך הא דלא משקר בהא אינו או' דלא ישקר לגבי הא (וכי נאמין לו על
נכסי שכנו).
[67] ומהרמב"ן בקי' בדף ד: (בד"ה מה) מוכח דס"ל דאף למסקנא אפשר שכסף יקנה אחר כסף, ולא ס"ל את קושיית התוס' (ה: בד"ה חופה) מאי אולמיה האי כסף מהאי כסף, וזאת כי אם הנישואין הוו קניין א"כ למה שלא יוכלו לעשות קניין כסף לב' מילי חד לקי' וחד לנישואין, אך אי הוה ס"ל דנישואין הוו מימוש א"כ ודאי שיש להקשות מאי אולמיה דהאי כסף מהאי כסף, דאם הכסף הא' יכול לבטא רק את השגת המבוקש (קנייתו) א"כ למה שהכסף הב' יוכל לבטא
ג"כ את היותו קנוי.
ולהכי הרמב"ן (ה: בד"ה כסף, ועי' בריטב"א ה. בד"ה אמר) מסתפק אם הל' כרב הונא דחופה קניא, דאכן לשיטתו דברי ר"ה א"ש דקי' ונישואין יבואו כא' (דהא
תרוייהו הוו קניין).
[68] ועי' בסימן ב' בסוגיית ייבום בשיטת הרמב"ן (בח"א
מס' 4) שהוכיח שכן דעת הרמב"ן בכמה ראיות.
[69] ודלא כתוס' (כת' מח: בד"ה היינו, ועי' בשטמ"ק שם) דסברי דבעל שאני משום שהוא בועל לשם
נישואין.
[70] ולהכי הרמב"ן (שם בד"ה ואוקימתא תיובתא) ביאר דהא דאמרי' תיובתא דכולהו לבר משמואל היינו משום דמשמע לן דמסירה לא מהניא אלא לירושה "דסד"א לא גרעה מהגיע זמן וקמ"ל דחופה ממש בעי", והמשיך דרק בחופה היא נכנסת לרשות הבעל
לאפוקי ממסירה שרק יוצאת מרשות האב.
[71] ובדף ג. אמרי' דהוה ס"ד דאשה תקנה בחליפין הואיל וילפי' קיחה קיחה משדה עפרון ודחי' דחליפין איתנהו אף בפח' משו"פ ובהא אתתא לא מקניא, וכתבו התוס' (והתו"ר בד"ה ואישה):"היינו טעמא משום דגמר קיחה קיחה משדה עפרון דכתיב ביה כסף ובפח' משו"פ לא מקרי כסף וכו' אלא לכסף דוקא (הוקשה) דכתיב ביה קיחה ולא פריך מחליפין אלא משום דהוי כעין כסף דקרא שיש בהם שו"פ והכי פי' ואימא ה"נ שתקנה אשה בחליפין כשיש באותן חליפין שו"פ כעין כסף דקרא וכו' ומשני חליפין איתנהו בפח' משו"פ וא"כ אינם מטעם כסף אלא קניין אחר הוא כו'", הרי דס"ל דההו"א היא להכניס חליפין לכסף (דדמו לכסף טפי משטר, וכדכתבו שם). ולהכי ההו"א היא דוקא בחליפין דשוו פרוטה, וזאת משום דהלימוד הוא ג"ש ולכך שייך להכניס לכסף (שלא כתוב), אך ודאי שאם הלימוד הוא רק דביאור מילת קיחה הוא קניין כסף, הרי שלא שייך להכניס לכסף
שלא כתוב אלא לקיחה.
[72] והתו"ר (בד"ה הו"א) כתב דהכי יקח נצרך אף בכדי ללמד שהאב מקבל הקי', וזאת כי לדידיה לא ידעי' מויצאה חינם אין כסף שהאב מקבל הקי' דהא איהו (כת' מו: בד"ה יציאה) מבאר את הסוגייא כר"ח דמויצאה חינם דייקי' דאיכא כסף ביציאה דנערות, והא דלא מביאים הכסף לה אלא לאביה היינו משום דאביה אחראי לקידושיה (וכדכתב שם בד"ה ואימא, ובקי' ג: בד"ה וכ"ת), אך אכתי איכא למימר דהבעל יקח הממון מהאב (שמזה שהאב אחראי אין ראייה שהקבלה היא לגביו), אך התוס' (קי' ד: בד"ה יציאה, כת' מו: בד"ה ואימא) ס"ל דהדקדוק מויצאה חינם הוא דיש כסף לאדון ביציאה (ופרשי' דהיינו האב) וממילא ע"כ הלימוד הוא שהאב מקבל ולכך הכי יקח נצרך רק לאמירה, ואפשר שאף לתו"ר הלימוד הוא לאמירה אלא דממילא ילפי' נמי למעשה, ואכן יאופשר שהמעשה יהא של האישה והאמירה תהא של
הבעל, וכדנחזי.
[73] וז"ל התו"ר בדף ב: (בד"ה ולא):"הא לא בעי למימר אמאי לא כתיב כי תקח איש אישה, דלא מצי למכתב הכי דמדכתיב כי יקח נפקא לן דהרייני ארוסך אין כאן בית מיחוש דכי יקח כתיב ולא שיקיח את עצמו", הרי דס"ל דעצם הלקיחה היא אמירה (ולהכי לא תירץ כריטב"א, שם בד"ה ר"ש, דהאיש הוא הלוקח
וכדכתיב ואל אישך תשוקתך).
וכן ס"ל לרז"ה (גיטין מ. בדפי הרי"ף), וז"ל:"וכן בקי' בעי' שיוציא בפיו הקי' בעניין שיתבונן לעדים ולאישה כדאמרי' התם (קי' ו.) גבי קי' כתיב כי יקח ולא שיקיח
את עצמו".
והריא"ז (קי' ב. בדפי הרי"ף אות ב) כתב:"נר' בעיניי שאם נתן הקי' לאביה ולא אמר הרי בתך מקודשת לי אלא הרי אתה חמי אין כאן קי' כלל כי יקח איש אישה אמרה תורה שתהא הקיחה לאישה ולא לאביה". וכן בדף ה: (בדפי הרי"ף) הביא הריא"ז (אות ג) את רבו שסובר דבקידושי שטר סגי לומר ה"ז לקידושייך ואילו בקידושי כסף "צריך שיאמר לה בפיו הרי את מקודשת לי שבדיבורו הוא מקדשה ע"י הכסף ואם א"ל ה"ז לקידושייך לא אמר כלום", והריא"ז פליג
וס"ל בקידושי כסף סגי באמירת ה"ז לקידושייך.
[74] אמנם המאירי (קי' ו. בד"ה צריך) כתב:"צריך שתדע שהדיבור בעסקי קידושיה צריך שיהא בו ל' שאילו היה כיו"ב בקי' יהא מועיל כגון שיאמר תרצי להיות אשתי וכו' ושיהא ל' שלא יהא בו מקיח את עצמו אלא שתהא קנויה היא לו, הא כל שאינו כן אינו כלום שאין דיבור בעסקי קי' מועיל במה שאין קי' עצמן מועילים כן נ"ל ברור", ואפשר שבזה נחלקו הריא"ז
ורבו (מובאים בהערה הקודמת).
[75] ואכן קניין כסף דמי לקניין סודר שיש אמירה
ואח"כ מרים הסודר לבצעה.
[ר"ת בס' הישר (בחי' בס. קמב) ס"ל דחליפין הוו ממש חלק מקניין כסף, ואע"פ שהתוס' בקי' (ג. בד"ה ואשה) ס"ל דהוי קניין אחר מ"מ נר' דאכתי פועל כקניין כסף (שהרי התוס' ביארו דההו"א היא להכניס חליפין
לכסף ולא נר' דהדרי' כולי האי, ועוד נחזי בהמשך)].
[76] וכ"מ קצת מתוס' (נט: בד"ה מיד) מהא דחלקו בין תרומה לבין טומאה דבתרומה הוי כאילו תרם בידיים משא"כ בטומאה, הרי דאין מחשבת טומאה ממש כמעשה, ולכאו' הנפ"מ בכך היא דאכתי בעי' מימוש
למחשבתו.
[77] ולהכי לגבי תירוץ ר"י דשאני מחשבת דטומאה דכמעשה דמי, כתב התו"ט (בד"ה מה):"מה יתן דקעביד מעשה אף יותן דקעביד מעשה ה"ג ר"ת ולספרים דגר' מה יתן דניחא ליה כמו בכל דוכתא יש לפרש דה"ק כי היכי דילפי מהדדי לעניין דניחא ליה ילפי' נמי לעניין דחשיב מעשה", דהיינו אין הלימוד דאף ביותן קרי' יתן דהוי כמאן דנתן, אלא הלימוד הוא דתרוייהו חשיבי מעשה, אך מ"מ לא הוי כאילו
נתן ולכך בעי' ג"כ מימוש.
[78] ואף הרא"ש (פ"ב ס. כ) הקשה קושייא זאת על רש"י, אלא שהוא תירץ דהחשש כאן אינו מדינא אלא מחומרא דקי' [וכמו חוששין שמא שו"פ במדי (יב.) וכדביאר הרא"ש שם (פ"ק ס. יז)], ונר' שאף התוס' חשבו על תירוץ זה, דהא אף שהם דחו את פרש"י
אפ"ה בריש דיבור הבא (בד"ה ה"ג) הם ביארו לפרש"י.
[79] הרא"ש (גיטין פ"ח ס. יג) ס"ל דרק בגרושתו אמרי' אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, וכתוב משום: "אימר נתחרטו על הגירושין וחזר ובעל לשם קי'" ולכאו' למה היה צריך להוסיף שנתחרטו על הגירושין (ובאמת הרשב"א, הריטב"א והר"ן לא הוסיפו זאת), אלא אפשר שהוקשה לו והא אין דיבור לקי', ולכך
ביאר שהן נתחרטו על הגירושין ומסתמא דברו לקי'.
[80] וכדנחזי בעזרתו יתעלה בסוגיית שליחות דלכו"ע זכות האב בביתו היא משום שליחות שמינתהו
התורה (וכדמוכח מגיטין כא.).
[81] וכן בכתובות עד. אמרי' דהמקדש במלוה אינה מקודשת, וכתבו התו"ר (והתוס' בד"ה המקדש):"פרש"י שמחל לה המלוה שהייתה חייבת לו, ונר' דאין לפרש כן דשמא כה"ג הוי כאילו א"ל התקדשי לי בהנאת מחילת מלוה והתם ודאי מקודשת דלא גרע מארווח לה זימנא דמקודשת וכו' אלא ודאי מיירי שאמר לה הרי את מקודשת במלוה שאת חייבת לי ולא הזכיר ל' מחילה", הרי דלא בעי' אמירה על עצם הקבלה והחסרון אם א"ל במלוה הוא רק משום כונתה (ולולאי זאת היתה מתקדשת על אף שאין
משמעות האמירה להנאה).
וכן בדף ו: התוס' (והתו"ר בד"ה לבר) ס"ל דלולי הפקעת רבנן לקי' אשה היתה מתקדשת אף במתנה ע"מ להחזיר ואע"ג דאין האיש מקדשה בהנאה שיכולה להיות לאשה (וכדכתב הרמב"ן שם בד"ה
אלא, ועי' בדף ג. בסוד"ה למעוטי).
וכן הרא"ש (פ"ק ס. כ) ס"ל דאישה מתקדשת אם או' לה הרי את מקודשת לי בטבעת זו אף אם יש לה רק את ההנאה הזמנית ממנה שהטבעת מושאלת או שהיא אצלו במתנה על מנת להחזיר (כ"מ משאלתו ומכל דיבורו דבכה"ג מיירי) ואף שאין אמירה לכך
(ועי' בריטב"א בדף יג. בד"ה האי).
ובדינא דערב כתב הרא"ש (פ"ק ס. ו) דמיירי שאו' הרי
את מקודשת לי במנה שנתתי לפלוני.
וכן בדינא דאדם חשוב כתב (שם) דמיירי שאו' הרי את מקודשת לי במנה שנתת לי ואף דהמעשה שלה (וכן הבין הרשב"א, ה: בד"ה אבל, בדעת התוס', שם בד"ה הא, וכ"כ התו"ר שם, אלא דאין כ"כ הכרח לכך
בתוס').
וע"ע בתוס' יט. בד"ה במלוה, ובתו"ר שם בד"ה המקדש, והתם מיירי דמזכיר את מעשי ידיה ולא את
המלוה).
[82] ועיין בהערה 44, ואכן התוס' (נד' ו: בד"ה או)
והרא"ש (שם בד"ה אלא) פליגי ולשיטתן.
[83] וז"ל הרא"ש :"דאין חילוק בין מתנה למכר וטעם א' לכולן לפי שאין המשכון משועבד לכלום משום דאדם יכול לשעבד נכסיו לדבר שנתחייב בו אבל בדבר שלא נתחייב לא חל שיעבוד על נכסיו ובמתנה שאמר ליתן לו לא נתחייב בה לעולם לפי שיכול לחזור בו לפי' לא
נשתעבד לו המשכון במשיכתו".
[84] אמנם מהתו"ר והרא"ש נר' דס"ל דהא דאמרי' מנה אין כאן משכון אין כאן דהכל טעם א', שהחסרון הוא שמשכון אין כאן ומה הטעם שאין כאן משכון אלא משום שמנה אין כאן (דכיון דליתא לחוב לא נשתעבד המשכון), ואילו התוס' פי' כפשוטו דיש כאן חסרון במנה שהתחייב וכן יש חסרון במשכון וכרא"ש ולדינא לא פליגי (ולרא"ש לא היה צ"ל דא"א להתקדש במנה,
ולתוס' נקט מנה אגב משכון).
[85] וצ"ל אף בחליפין כן דאל"ה הדרא קושייא לדוכתא.
[86] ועיין ברש"ש שם, ובתו"ר לקמן נו: בד"ה המקדש.
[87] ולהכי התו"ר (נב. בד"ה ה"ק, וכ"מ קצת מתוד"ה והוא) ביאר דההו"א דגמ' היא דאשה תתקדש אף בדבר שאינו שלו מחומרא, ולא כתב כרשב"א (בד"ה הכי) וכריטב"א (בד"ה והוא) דהחומרא היא שזה יחשב שלו משום דלדידיהו הקבלה היא העיקר ואי ליתא להאי ל"ש להחמיר שתתקדש, אך לתו"ר זה (היות החפץ שלו) רק דין חיצוני (בשביל שיחשב לבעין)
ולהכי אף בדליתא להאי שייך למגזר.
ולהכי נמי ס"ל לרא"ש (פ"ק ס. יז, וכן מוכח מס. יט, וכדכתב הק"נ ס"ק ב) דהא דאמר שמואל המקדש בתמרה דפח' משו"פ דחיישי' שמא שוה פרוטה במדי היא, היינו חיישי' מדרבנן ומשום גזרת הרואים (שאם יקרה כן במדי יאמרו שאינה א"א), אך מדאו' אין להקדש אלא מקומו ושעתו, וחלק על הרמב"ם שסובר שאם האישה תוכל להנות מזאת התמרה במדי אזי אמר שמואל דחיישי' (ואם בוודאי תוכל להנות מקודשת מדאו') ולא ס"ל נמי כרמב"ן דהכא משום חומרא דא"א שויוהו לממון, ומשום דלדידיה בעי' שהאיש יתן ממון והחילוק של הרמב"ם יכול רק לתקן שהאשה קבלה ממון אך לא למימרא שהאיש נתן
(ולכך אף לא שייך לשוייהו לממון).
[וכן עי' ברא"ש (פ"ב ס"ס לא) ובק"נ (ס"ק ז), ולא ק' הא דרבא בנד' (פה.) ס"ל דהויא ממון דס"ל כדכתב הראמ"ה (קי' נח. בד"ה מקודשת), וז"ל:"ומסתברא דהלכתא כעולא ואע"ג דאמר רבא כו' לגבי מודר הנאה דטוה"נ ממון לא פליג אדעולא דהתם איירי במודר דאפי' ויתור אסור בו ובאלו הויתור הוא כממון גמור אבל עולא מיירי בדבר שצריך ממון כגון קידושי אישה דטוה"נ אינה ממון", הרי דבקי' לא אזלי' בתר
הנאה אלא אי איכא נתינת ממון].
[88] ואכן בקי' דאין סכום קצוב ס"ל לרא"ש (פ"ק ס.ח, ובתו"ר ט. בד"ה והלכתא, מוכח מתמיהתו) דאם נתן
לה טבעת סתם הוי ככל דהוא.
[89] וא"ש הא דהתוס' (והתו"ר בדף נו: בד"ה המקדש)
לא כתבו כרשב"א (וכריטב"א שם בד"ה מתני').
[90] ובדף יא. אמר ר"ז דטעמא דב"ש דבעו דינר בקי' הוא מפני דאשה מקפדת על עצמה, ואסקי' דדוקא בדשלחה האישה שליח או דנתקדשה בלילה, וכתבו התו"ר (בד"ה אלא והתוס' בד"ה שכן):"כיוון שיודעת שיתנו לשליח כמו שרגילות ליתן לשאר נשים אמרי' דבודאי נתרצת בכך", דהיינו אין הטעם משום דכיון דשלחה בסתמא כמאן דפירשה בדינר דמיא ואף אם לא נתרצית בדינר מ"מ נאמר דינר (וכרמב"ן בד"ה כי),
אלא הטעם הוא דבהכי אמדי' דנתרצת.
ולפ"ז א"ש הא דהתוס' (והתו"ר נח: בד"ה והלך) לא תירצו לגבי מה החידוש בהא דתנן (קי' נח:) דאם אמר לחבירו לקדש לו והלז רימהו וקידשה לעצמו דמקודשת, דהחידוש הוא דלא אמרי' דיהא כמטעה ויהוו קידושי טעות וכדתירץ הרמב"ן (בד"ה והלך), דהא לתוס' האי מלתא פשיטא דהוי כאו' בכל דהוא, ולהכי נמי כתב הרא"ש (פ"ג ס. א):"אם טעה השליח ואמר מקודשת לי (במקום למשלחי) אין כאן בית מיחוש דהקדש בטעות לא הוי הקדש", ולכאו' אמאי לא כתב דהטעם משום דאין דעת לזה הקניין, אלא משום דקי' הוו כהקדש וכדכתבי' (וע"ע ברא"ש פ"ק
ס"ס ב, ובב"י אה"ע ס.כז אות ג' בביאורו הב' לרא"ש).
ולהכי אהא דאמרי' בדף ח. דאי אמר לאישה התקדשי לי בדינר ונמצא רע (דנפיק ע"י הדחק) הרי זו מקודשת ויחליף, וכתב התו"ר (בד"ה ה"ז):"ה"ז מקודשת ויחליף דאדעתה דהכי קידשה נפשא", דהיינו דזה דעתה ורצונה, ולא משום דזה כלול בכלל דינר
כיון דנפיק כלל (וכפי' הריטב"א בד"ה ל"צ).
[91] וכן פירש רש"י וכדכתבי' בשיטתו, וכן פירש
הרשב"ם עה"ת (בר' לח,כא שמות יט,י).
[92] התוס' ביב' נה. (בד"ה דיש) ס"ל דצריך לכתוב דאף אחר מיתה אשת אב וכלה אסורה בשביל דלא נילף מאשת איש, ולפ"ז אפשר לומר דלהכי אצטריך למילף דאשת איש מותרת אחר מיתת הבעל בכדי שלא נלמד מאשת אב וכלה, וכ"כ הישר"י (שם) והוכיח כן מהגמ' בקי' יג. דמשמע דמסברא אשת איש שריא לאחר
מיתה ואז הקשתה מעריות (ע"ש באריכות).
[93] ולהכי התו"ר (ט. בד"ה והא) ס"ל דהשואת הגמ' (שם) בין שטר קי' לבין שטר מכר היא דוקא היכא דהאב מקדש את ביתו ומשום דנר' כמוכרה, אך בעלמא אין שום השואה (ודלא כפרש"י בד"ה לשטר,
וכפי' הרמב"ן בד"ה בתך).
וכן משמע קצת מהא דהתוס' (ב. בד"ה מ"ש) מייתו מר' מנחם דהיפך לקיחת האישה הוא התרת האישה,
משמע התרת דבר הקיים בפועל.
[94] והתוס' (גיטין עה. בד"ה לאפוקי) כתבו דסוטה הוי איסורא דאית ביה ממונא כיון דאיכא שאר כסות
ועונה וכתובה.
[95] ועי' בתוס' בגיטין בדף ב. (בד"ה ואם) שהוכיחו מגיטין לשטרי ממון, ולא ס"ל לחלק כרמב"ן (ט. בד"ה אם) ומטעם שאין אישה ממונו של בעל, ונר' משום
דהתוס' סברי דאישה היא ממונו של בעל.
והאב"ע (דברים כד, א) ביאר דנסמכה פרשיות קידושי
אישה לציוויי שדה לומר שאף האישה כשדה תחשב.
[96] וכ"מ מהתוס' שם בד"ה והרב, ומפורש כן בתוס'
בדף יט. בד"ה במלווה.
[97] וא"ש הא דהתו"ר (ה: בד"ה הא) משווה בין קי' לבין
אדם הלוקח מקח.
וכן א"ש הא דהתוס' (והתו"ר קי' סח: בד"ה אמר) ס"ל דאף אי ולדה כמותה אכתי לא הוה ידעי' דלא תפסי בה קי' (ודלא כרמב"ן בד"ה ה"ג רש"י) דהא לא קני את
אישותה אלא את גופה לבעילות (ואין קניין לולד).
[98] ולכך הם השוו קי' להקדש בתוס' ובתו"ר בקי' ב: בד"ה דאסר. וז"ל התו"ר (נב. בד"ה ה"ק):"דהקדש וקי' עניין א' הן כדאמרי' בפ"ק דאסר לה אכו"ע כהקדש". וכן הרא"ש (פ"ג ס. א) כתב דאם טעה השליח וקדשה לעצמו אינה מקודשת דהקדש בטעות לא הוי הקדש. וכן בנד' ו: בתוס' ובפי' הרא"ש בד"ה יש (לב' צדדי הס'). ועי'
ברא"ש בפ"ק ס. יז, ובגר"א אה"ע ס. לה ס"ק כב.
[99] וכ"מ מהתוס' ביומא סו: (בד"ה פלוני) וכ"כ היש"ש
(בפ"ב ביבמות ס. יא בדעתן ובדעת הרא"ש).
[100] ולהכי ס"ל לרא"ש (כתובות פ"ק ס. יב, תו"ר ז: בד"ה אשר, וכ"נ מהתוס' בפס' ז. בד"ה לבער וכדכתב המהרש"א שם, ולגבי עובר לעשייתן עי' בשו"ת הרא"ש ס. כו) דברכת חתנים הויא ברכת השבח (ולא ברכת המצוות), ולהכי גרס שפיר (שם) מקדש ישראל ע"י חופה וקי' דאע"ג דאין החופה נעשית עכשיו מ"מ כיון דהויא ברכת השבח אאין קפידה (וכדכתב:"דדוקא ברכת חופה היא המתרת כלה ולהכי נמי הקדימו חופה לקי' לומר והתיר לנו את הנשואות ע"י חופה שאחר ברכת הקי'", דהיינו מזכירים את ההתרה שבה
החתן משבח טפי).
ולהכי נמי התוס' (כת' ז: בד"ה שנ') והרא"ש (שם, והתו"ר שם בד"ה מברכין) ס"ל דבעי' י' לברכת האירוסין כמו ברכת חתנים דתרוייהו הוו ברכת השבח (והרא"ש הוסיף דלא יקשה הא דלא מצי דבעי' י' לקדש דיברך בי' ויקדש בב', הרי דס"ל דאין ברכה זו
חלק מהקי', ונר' משום דלא הויא ברכת המצוות).
ולהכי נמי ס"ל לתוס' (שם בד"ה מאן) ולתו"ר (שם) דהשוואת הגמ' (ז:) בין ברכת קידוש של שבת לבין ברכת קי' איננה השוואה עניינית דתרוייהו לישנא דקדושה, אלא ס"ל דההשואה היא רק משום אריכות הברכה, וזאת משום דלדידהו אין הן דומים זל"ז
דקידוש הוי מצווה משא"כ קי'.
ולגבי פנים חדשות, כתבו התוס' (שם ז: בד"ה והוא) והרא"ש (פ"ק ס. יג, והתו"ר שם) דפ"ח הוו רק באדם חדש שמרבים שמחה בשבילו. ועוד כתבו דבשבת אף אם לא בא אדם חדש מ"מ כיון שבאת שבת באו פ"ח (וכמדרש) ומפני שמרבים בשמחה ובסעודה לכבוד שבת, ונר' דביאורן הוא דפ"ח היינו פ"ח של החתן דכיון דהרבה שמחה בשביל האורח הרי שנשתנו פניו וכן בשבת כיון שהרבה בשמחה ובמגדנות התחדשו פניו (ונר' דלדבריהם הטעם במדרש הוא דבשבת החתן נעשה כאדם אחר, נשמה
יתירה).
וכתב התו"ר (ח. בד"ה יומא, וברא"ש שם):"בשבת נר' דמברכין אף בסעודת שחרית אע"פ שבירך בליל שבת משום דכבוד יום עדיף והוא כמו פ"ח אחרות", הרי דס"ל דאף אם היה בלילה פ"ח אפ"ה בעי' פ"ח ביום, ונר' משום דאין התחדשות פניו של החתן בסעודת
הלילה נמשכת עד היום.
וכתב הרא"ש (שם):"אר"י והוא שבאו פ"ח שלא אכלו עד עתה אפי היו שם בשעת החופה", משמע דס"ל דפ"ח היינו אדם שלא אכל (אע"ג שהיה) ודהשתא אוכל (ולא סגי בלא אכילה), א"כ ס"ל דברכת חתנים אינה ברכה שמברכים הקהל את החתן, דהא לדבריהם אין מצוה בקי' ולמה נברך את החתן וכי בשביל שלקח מקח נשבחו, אלא ס"ל דהויא ברכת השבח שהחתן משבח לד' על מקחו וכל פעם שמתחדשים פניו הרי
יש לו סיבה חדשה לשבח את בוראו.
[ולגבי המנהג שהביא הרא"ש שהיו הקהל הולכים אחר התפילה לבית החתן ומברכין שם ז' ברכות מפני שרוב הקהל לא היו, וכתב בשם רה"ג דלאו מנהג יפה אלא שאין איסור, עי' בק"נ פ"ק ז' בביאורו הא' (ולכך הרא"ש נקט בשבת ודלא כרמב"ן, כת' ח. בד"ה ופי' פ"ח, דנקט בשישי ובשבת וכן הרא"ש נקט דרוב הקהל לא היו ואילו הרמב"ן כתב דסמכי' דודאי א'
התחדש, ואכן הרמב"ן קיבל מנהג זה)].
ולכן התו"ר (כת' ז. בד"ה אבע"א, וכ"נ מהרא"ש שם ס. יא) ס"ל דבחור שנשא אלמנה מברכים ב"ח ז' ימים ששמחתו מרובה (וז"ל: "שברכת חתנים תלויה בשמחת לבב של החתן הלכך בחור שמחתו מרובה אף אם נשא אלמנה") וסעודה עושים רק ג' ימים (דהא היא אלמנה), הרי דס"ל דשייך שיברכו לחתן ב"ח ויצא למלאכתו, ומיניה נר' דלא ס"ל דחשיב כיום תחילת
נישואין.
[101] ועי' בתוס' בגיטין מח: (בד"ה וכתובת) דמוכח דס"ל דכתובה נלמדה מהרי זה בא ללמד ונמצא למד, ודלא כרמב"ן שם (בד"ה וכתובת, ע"ש), אמנם עי'
בתוס' בסוטה כז. (בד"ה איש) דכתבו כרמב"ן.
ועי' בתוס' ביב' לט. (בד"ה אישה) ובתוס' ר"פ שם (בד"ה מ"ט) דסברי כרש"י (ועי' בהע' 31), וא"ש
לשיטתם דכתובה הויא חיוב של התורה.
[102] התוס' (יבמות סב: בד"ה כי) מביא את ר"ת דס"ל דת"כ ככתובה לכל מילי ואף לגבי פרעתי ולגבי כפייה, אך מביא נמי את ר"ח ואת ריצב"א דסברי דדוקא למאי דאמרי' בגמ' (כת' נד:) ת"כ הוי ככתובה, אך לגבי פרעתי וכפייה לא אמרי', הרי דנר' דס"ל לתוס' (ולר"ת אף למסקנא) דאי הוה אמרי' דת"כ הוי ככתובה לכל מילי אזי אף לגבי טענת פרעתי הוה אמרי', ודלא כרמב"ן (ב"מ יז. בד"ה הטוען) דס"ל דאף אי הוה אמרי' לכל מילי מ"מ לגבי פרעתי לא הווה אמרי' כיון דאכתי מלוה היא, אך לפי התוס' אי הוה אמרי' הכי אזי הת"כ הויא ממש לחלק מהכתובה (ונר' דלמסקנא החילוק הוא דכתובה לא בעיא שטר משא"כ ת"כ דאתא מדיליה ורק מצד השטר, דבאמת התוס' בב"מ, יז. בד"ה הטוען, כתבו דכותבים את
שטר הכתובה רק בשביל התוספת).
והתוס' (כת' יב: בד"ה בי"ד, נד: בד"ה ולפוגמת) ס"ל דכותבים את התוספות בל' אחרת מהכתובה ואף אם הת"כ הוי בשטר אחר אמרי' דת"כ ככתובה, וזאת
מכיון דזה מחוייב מדאו' וזה מדיליה.
ולגבי פוגמת (כת' נד: בד"ה ולפוגמת) ס"ל לתוס' דהקמ"ל הוא דכשנפגמה הכתובה נפגמה התוספת
ולא כתבו היפכא משום דהקמ"ל הוא דהוו לחד.
ולגבי תובעת כתבו התוס' (בד"ה ולתובעת):"ולתובעת שאם תבעה מנה ומאתיים ושיירה תוספת דיש לה מזונות כיון דת"כ בכתובה הרי לא תבעה כי אם מקצת כתובה", והקשה עלייהו הרמב"ן (בד"ה ונ"מ) דא"כ הול"ל נפ"מ לניזונות דבשביל התוספת לניזונות, אלא דהתוס' ס"ל דתרוייהו הוו לחד חוב ולהכי נקט תובעת לומר דכיון דתרוייהו הו"ל לחד
חוב לכך תביעת חד מינייהו הויא כתביעת מקצת.
ולגבי עוברת על דת כתבו התוס' (בד"ה ולעוברת) דממאנת אינה מפסדת את התוספת כיון דכתב לה על חיבת ביאה, אך עוברת על דת מפסדת משום דעל דעת הכתובה כתב לה את התוספת,ולכאו' אי הת"כ והכתובה הוו ב' מילי א"כ מאי אכפת לן מכונתו, אלא דס"ל לתוס' דהוו לחד חוב ובעי' רק שתמומש כוונת
נתינתו.
ולגבי שבועה ס"ל לתוס' (נה. בד"ה ולשבועה) דכנשבעת על הכתובה אזי אף התוספת בכלל, וזאת כי תרויהו הוו לחד חוב (ול"ק קושיית הרמב"ן, שם
בד"ה לשבועה).
ולגבי שביעית, התוס' (בד"ה ולשביעית) פליגי ארש"י וס"ל דהקמ"ל הוא דפגימת הכתובה לחודא חשיבא
כפגם אף את התוספת, וכשיטתן דהכל חוב א'.
וכן הרא"ש (כת' פ"ק ס. יח) פליג אגאון וס"ל דנאמן אדם בטענת פ"פ אף להפסיד התוספת ועיי"ש בטעמו (ועיין בדף נד: בתוד"ה ולמורדת, במאי דאיפלגו
ארש"י).
[103] וכתבו בעלי התוס' עה"ת (שמות כב,טז):"כמהר הבתולות אר"י מכאן רמז לבתולה כתובתה מאתיים דכתיב כמהר חסר והוא נוטריקון כמה מוהר הבתולות ר' כו", והראב"ע (שם) כתב דזה רמז דכאילו כתוב
כמה-ר'.
[104] כת': בד"ה אמר, סז. בד"ה אמר, לט: בד"ה טעמא, יב' פט. בד"ה מאי, גיטין מח: בד"ה וכתובת ובמרדכי
שם.
[105] ועיין במהרש"א לגבי הא דכתבו התוס' לדידן. וכן עיין בתוס' ביב' נז: בד"ה רב, וברא"ש בקי' פ"ק (ס. א) דפסקו דלא קי"ל את רב הונא, וא"ש טפי
לשיטתן דחופה הוי מימוש קניין הקי'.
[106] והרא"ש (כת' פ"ה ס. ו, וכ"מ מר"י המובא בהג"א שם) ס"ל דחופה היינו יחוד, ולדברינו יהא הטעם דאחר דקנה את בעילותיה ייחדה כדי שיוכל לממש
את קנייתו.
[107] ועי' בסימן ב' בשיטת התוס' והרא"ש (בח"א, מס'
4) שהובאו עוד כמה ראיות לכך.
[108] וכ"מ מהתו"ר יבמות צב: בד"ה ואימא, ומהרא"ש יב' פ"י ס. ג. וכ"מ קצת מתוס' ביב' פט: בד"ה
משתגדיל.
[109] בבמדבר בפט"ז כתיב "ויקח קורח וגו'", וכתב רש"י (שם,א):"וייקח קורח לקח את עצמו לצד א' להיות נחלק מתוך העדה לעורר על הכהונה וזה שתרגם אונקלוס איתפלג נחלק משאר העדה להחזיק במח' כו'". והרמב"ן פליג ארש"י, וכתב:"שלקח עצה בליבו לעשות מה שיספר כי לקיחה תאמר על העצה והמחשבה וכן מה יקחך לבך מה מחשבה יקח לך לבך וכו' לבו נטלו כו'". ובעלי התוס' (שם) כתבו: "ויקח קורח איתא בחלק ויקח אמר ר"ל שלקח מקח רע לעצמו", והמשיך הר' בחיי (שם):"מה לקח לקח
טליתו כו'".
הרי דרש"י ס"ל דלקיחה היינו התפלגות, שהאדם לוקח עצמו לצד א' מכל העולם, וכך גם בקי' האיש לוקח את האישה ומפרישה מכל העולם (ועי' בביאור גור אריה דג"כ ביאר את רש"י כן), והרמב"ן ס"ל דקיחה היינו קניין של דבר לא ממשי כעצה וכמחשבה, דהיינו קניין בעלותי שמי, ואילו התוס' ס"ל דקיחה היינו קניין ממשי כקניין טלית אלא
שמתוך קניין זה הוא נחלק מהעולם.
בבראשית (ג, טז) נתקללה האישה "ואל אישך תשוקתך והוא ימשול בך", ופרש"י: "ואל אישך תשוקתך לתשמיש ואעפ"כ אין לך מצח לתובעו אלא הוא ימשול בך הכל ממנו ולא ממך", והקשה עליו הרמב"ן: "ואיננו נכון כי זה שבח באישה כמו שאמרו וזו מידה יפה בנשים (שלא תובעות בפה)", ותירץ האברבנאל: שלמרות שזה שלימות מ"מ כיון שזה בא מחולשתה שאיננה יכולה לתבוע את חשקה לכך חשיב חיסרון. אמנם הרמב"ן פירש: "והנכון בעיניי שהעניש אותה שתהיה נכספת מאוד על בעלה ולא תחוש לצער ההריון והלידה והוא יחזיק בה כשפחה ואין המנהג להיות העבד משתוקק לקנות אדון לעצמו אבל יברח ממנו ברצונו וכו'". אמנם הראב"ע פירש: "תשוקתך משמעתך והטעם שתשמעי כל אשר יצווה עלייך כי את ברשות לעשות חפצו", וכזה פירשו התוס': "וא"ת אשמור עצמי מליזקק לבעלי ת"ל ואל אישך תשוקתך, וא"ת אכוף יצרי ולא
אזקק לו ת"ל והוא ימשול בך בעל כרחך תזדקקי לו".
ואזלי לשיטתייהו דרש"י כיון דס"ל דהקניין הוא לאסור את בעילות האישה לעלמא לכך ס"ל דהעונש הוא דאף את הביאות שמותרות הוא יקבע, והרמב"ן כיון דס"ל דהקניין הוא לבעלות האישה ולהחל שמו עליה לכך ס"ל דהעונש הוא שהוא ישאר לעולם לבעלים שהיא תשתוקק לכך, והתוס' כיון דס"ל דהקניין הוא קניין גוף האישה לכך ס"ל דהעונש הוא
שהיא תעשה כציוויו ליבעל לו בע"כ.
[110] ובטעמא דקי' וגירושין, כתב הרמב"ם במו"נ (ח"ג פמ"ט): "ולא נמצא צד היתר למשגל רק בייחד אישה ולישא אותה במפורסם כי אילו היה די לו בייחודה לבד היו רוב בנ"א מביאים קדשה לבתיהם זמן אחד מוסכם בין שניהם ויאמר שהיא אשתו ומפני זה ציוה לעשות מעשה אחר שייחדה אליו בו והוא האירוסין ושיפרסם הדבר והוא הנישואין ויקח בועז י' אנשים וגו', ופעמים שלא יהיה בינהם הסכמת אהבה ושלום ולא יסדר עניין ביתם והותר לו לגרשה ואילו היתה מתגרשת בדיבור לבד או בהוצאה מביתו היתה האישה מחזרת אחר פשיעה ויוצאה ואומרת כי גרושה היא או כשתזנה עם אדם תאמר היא והנואף שכבר נתגרשה ולזה נתצטווינו שלא יתכן לגרש רק בספר שיעיד עליו וכתב לה ספר כריתות" דהיינו טעם הקי' והגירושין הוא למנוע זנות ופריצות. והאברבנאל (פרשת כי תצא, פכ"ד) כתב עוד ב' טעמים, א' שע"י האישה אפשר להשיג תועלות בנים וגידול ממון וגוף ועוד, ואם האישה איננה מטבעו ומזגו של האיש מוטב לגרשה שלא תרבה הקטטה ושלא ישיגו את התועלות. והטעם הב' הזכר צורה והנקיבה חומר וכדי שהצורה תחול בחומר צריך הרושם השמיימי והכנת החומר ומזגו לצורה, ובנשיאת האישה צריך שהיא תהא מאת ד' (מ' יום קודם יצירת הולד כו', סוטה ב.) ושהאישה תהא במזג המסכים עימו, ובהפסד החומר ובהשתנותו תפרד ממנו הצורה, כך שכשראה באישה ערות דבר שיצאה
מהשלימות ישלחנה מביתו (ע"ש שהאריך עוד).
ונר' שהטעם של הרמב"ם א"ש אליבא דשיטת רש"י דהקי' הן רק החלת איסור על האישה והגירושין הן הסרתו וממילא היחס אינו בין האיש לאישה אלא בין האישה לעלמא למנוע ממנה הפריצות והזנו באוסרה לעולם (והרי לשיטתם אישה בלא קי' אסורה), והטעם הב' של האברבנאל א"ש לשיטת הרמב"ן שמותר לבוא על אישה בעלמא בלא קי' אלא שנצטוינו לקדשה למען תהא ביאתנו בקדושה שעניין הקידושין הוא להראות על מוכנות החומר לרושם השמיימי שמתוך ציווי התורה אנו נושאין וכשאין את זאת ההתאמה מתגרשים [וכעי"ז נראה מהר' בחיי תלמיד הרמב"ן (דב' כד, א) שכתב דהטעם דבעי' ספר כריתות הוא משום שהקב"ה ברא את העולם ע"י אותיות שזיוגם זל"ז ומגרשים ע"י אותיות להראות שהחיבור היה ע"י אותיות וכעת מפרידים ע"י אותיות (והגר"א, דברי אליהו בשם 'זכרון בספר', אמר שהטעם שספר כריתות נקרא גט הוא מפני שאין בתורה בשום מקום את ב' האותיות האלה צמודות, שהן מורים על פירוד) דהיינו הגט מראה שאין התאמה בין הצורה לחומר], והטעם הא' של האברבנאל א"ש לשיטת התוס' שהאישה היא ממונו של הבעל ומותר לבעול אף בלא קי', ועניין הקי' הוא רק לצורך התמדת העניין ולהשגת התועליות שבו וכשאין את התועליות למה
לן בקי' אלא יגרשנה מביתו.
[111] וז"ל (תוה"א, עניין כהנים): "...וכה"ג לאו דיחוי הוא דחד שמא הוא ולא מקיים האי אלא בדעבר על האי אין קבורת מת בלא טומאה לעולם וכו'", וז"ל המאירי (יבמות ג: בד"ה שאל תחילה): "דכהן ונזיר לגבי מת מצווה הכתוב הוציאם מכלל קדושתם להיות כישראלים גמורים דהא מ"מ כי אסר ליה לטמויי לקרובים מעלה הוא דעבד ביה ולגבי מת מצווה לא עבד ליה מעלה ואין כאן דחייה ונמצא שהלאו עצמו
כך היה והכי אסר רחמנא והכי שרא כו'".
[112] ונר' דלכך ביבמות בדף לב. גבי הא דאמר רב אשי דהטעם דהיכא דאיסור אחות אשת אח קדם לאיסור אחות אישה דלא מתייבמת הוא מכיון דאיסור אחות אישה מתלא תלי וכו', ופרש"י (בד"ה מתלא תלי): "הלכך הואיל ואיסור אחות אישה מוכן ועומד לחול פטורה מן היבום לא פקע איסור אשת אח וחייב משום אשת אח", הרי דאיסור אחות אישה הוא הפוטרה מהיבם, ודלא כמ"ש התוס' שם (בד"ה לא פקע) וז"ל ואע"ג דלא חייל איסור אחות אישה אסורה נמי הצרה ליבומי כיון דלא פקע איסור אשת אח כמו איילונית דאוסרת צרתה אע"ג דאין בה אלא איסור אשת אח לחודה", הרי דסברי דהאיסור אשת אח הוא הפוטרה מהייבום (וכן דקדק הגרי"ז, הלכות יבום וחליצה), ונר' דרש"י לא פירש כתוס' מכיון דס"ל דאין איסור אשת אח יכול לפטור דהא הוא הותר ביבום (והכא אתינן למימר דמשום האיסור לא תהא בת
יבום).
[113] ואבאר לפי ענ"ד את הסוגיא ביבמות בדף כ.: לפי שיטה זאת, והנה הגמ' שאלה אלמנה מן האירוסין אמאי לא מתייבמת ולא הוקשה לגמ' הא דאלמנה מן הנישואין בעיא חליצה (עי' תוס' בד"ה בשלמא, ורמב"ן בד"ה קא פסיק) והיינו משום דמ"מ יש זיקה דהא תפסי בהו קי' ולהכי בעיא חליצה, וכל קושיית הגמ' היא אמאי חייבי לאוין רמו לחליצה ולא ליבום, ומשני' דר"ג דריש שיש שעולה לחליצה ולא ליבום, ואנן סברי' דטעמו דדריש הכי הוא משום דחייבי לאוין לאו בכלל לקיחה ולהכי לא עולין ליבום (אך לחליצה מיהו עולין, רש"י בד"ה יש לך), ודחי' דחייבי לאוין בכלל לקחת והלימוד של ר"ג הוא דבחייבי לאוין מצוות חליצה קודמת (והתהפך סדר העדיפות של היבום והחליצה), ורבא ס"ל דחליצה במקום יבום מלתא היא (כדמוכח לקמן) ולהכי ס"ל דע"כ הלימוד דר"ג הוא דחייבי לאוין לא עולין ליבום כלל ואף לא תפיס בהו (ומ"מ בעי' חליצה לזיקה), ולכך רבא הקשה מאם בעלו קנו וס"ל דדוקא בדיעבד קנו אך לכתח' אסור ומסיק משום גזירה, ואח"כ הדר ביה משום דינא דריש לקיש ואיתותב מדתניא אם בעלו קנו ומשמע לן דאף לכתח' (וכדכתבו התוס' בד"ה אם בעלו, ובזה מיושבת קושיית התוס' בד"ה מיתיבי, ואמת שכן משמע מרש"י שתחילה כתב: "ואם בעלו קנו ויוצאות בגט בלא חליצה", ובפעם הב' כתב: "אם בעלו קנו אלמא מדאו' רמיא קמיה למדחי ל"ת") ולא קשיא לן קושיית רבא דסברי' דחליצה במקום יבום לאו מלתא היא (כא.), וממילא מר"ג שמעי' דחייבי לאוין רמו לחליצה כיבום (דבחייבי לאוין מלתא היא)
והא דאסור ליבם היינו מדרבנן ומשום גזרה, כן נ"ל.
[114] ומ"מ יש לדחות הראייה דשמא רש"י פוסק כר"ל (י:) וכמו שפסק הראב"ד (מובא בנימוק"י יג: בדפי
הרי"ף בד"ה הא דשמואל).
[115] וכ"נ דס"ל לרמב"ם, דאהא דתנן (מט.) איזהו ממזר כל שאר בשר שהוא בלא יבוא כתב (בפה"מ, וכ"נ שפירשו התוס' יו"ט): "שיעור דברי ר"ע כל שאר בשר וכל שהוא בלא יבוא לפי שעיקר דעתו כל שאין לו ביאה בקהל הולד ממזר ואפי' הוא מחייבי לאוין", ולכאו' איכא למידק מה דוחק את הרמב"ם לפרש דתנא דמתני' סובר כר"ע משוי ממזר לכל חייבי לאוין ולפרשה כל שאר בשר בלחוד וכל שהוא בלא יבוא בלחוד, אלא נר' דהרמב"ם ס"ל כרש"י דלאו דמחזיר גרושתו לא הוי לאו דשאר ולהכי דחיקא טובא לפרש דמתני' הקודמת (מד.) היא אליבא דר' סימאי בר"ע והאי מתניתא אליבא דאידך תנא בר"ע (וכקושיית הרמב"ן, מט. בד"ה הכל, על רש"י), ולכן פירש אף את מתני' אליבא דר' סימאי בר"ע, הרי דאף הרמב"ם ס"ל דמחזיר גרושתו לא הוי לאו דשאר וממילא יחלק בינה לחלוצה כרש"י וכמאירי. וכן עולה מפה"מ בפ"ה שכתב: "ואמרו אין אחר חליצה כלום יורה שלא יועיל המאמר בחליצתו ואמנם זהו דעת ר"ע דס"ל אין קי' תופסין בחלוצתו לפי שכשנחלץ חזרה ערוה כמו שהייתה קודם מיתת אחיו", והרשב"א (נב: בד"ה הא דאמרי' זו) הקשה עליו: "תמיהא לי טובא כו' שבפי' אמרו בפ"ק דמכילתין דחלוצה לר"ע בחייבי לאוין היא כו'", אלא דס"ל לרמב"ם דהחלוצה הויא לאו דערוה דאשת אח כמקודם אלא דהשתא היא במלקות ולא בכרת. וכן מוכח מהא דהרמב"ם (פ"א מהל' יבום הל' יב') ס"ל דצרת יבמה שנתייבמה אסורה בעשה
(ויפורש כמו שיתבאר זאת ברש"י בסמוך).
[116] ובדף מא. אמרי' דהטעם דאסרי' את צרת קרובת חלוצתו ושרי' את קרובת צרת חלוצתו הוא משום דגזרי' רק היכא דאזלה בהדה לבי"ד, ופרש"י (בד"ה הך): "כשלאה חולצת מוליכה אחותה עמה לבי"ד וכו"ע לא ידעי הי מינייהו יבימתו וכו'", ולעומת זאת (בד"ה האי דלא): "כשהיבמה חולצת אין צרתה הולכת עמה וכו'", דהיינו דבזאת שייך לאחלופי ובזאת לא שייך, וכן פירש הרי"ף (יג: בדפיו) והמאירי (מ: בד"ה ואסור, בפירוש הא'), ויש להקשות על פי' זה דבשלמא לתוס' (בד"ה הך) דפירשו דהגזרה משום דדמיא לגרושתו ואחותה דמיא לאחות אשה א"ש הא דאסרי' הכא את קרובת צרת חלוצתו רק בחיי החלוצה (מ: במשנה) דהא אחות אישה אסורה רק בחיי אשתו (מט.) אך לשיטת רש"י ק' מה החילוק, ועוד דבשלמא לתוס' א"ש הא דאסרי' אף לצרותיה ג"כ דכולה חדא גזרה שהיא כערוה דאחות אשה והן כצרות ערוה אך לרש"י ק' דלכאו' הו"ל גזרה לגזרה (ודוחק לומר דאפ"ה גזור משום דאי לאו הא לא קיימא הא), אלא דנר' לומר דס"ל לרש"י דכיון דהאישה היתה שייכת ביבום הרי דדמיא לאשתו, דהא יכיל לבוא עליה באישות המת, ואף לאחר שנחלצה עדין נשאר האיסור דאשת אח (אלא דהוי בלאו בלחוד) וכיון דרבנן חששו לאיחלופי אסרוה ע"פ דיני התורה השייכים בה (ועי' ברמב"ן, שם בד"ה הך,
במש"כ ליישב את פרש"י והרי"ף).
ובגיטין בדף פ. תנן כל העריות שאמרו צרותיהן מותרות הלכו הצרות האלו ונשאו ונמצאו אלו (העריות) איילונית תצא מזה ומזה, ודייקי' בגמ' (שם בע"ב) נישאו אין זינו לא וקשיא לר"ה והוא דחה את הדקודק, ואמרי' עוד דאיכא דאמרי נשאו וה"ה זינו והוי כר"ה ודחי' דדוקא בנשאו ומשום דמחלפא באשה שהלך בעלה למדה"י, וכתב רש"י (בד"ה זינו): "זינו לא, אינה אסורה להתייבם דנשאו חמור שמא יאמרו חלץ לה ונסת וחזר לכונסה משנתגרשה והו"ל נושא את חלוצתו דקם ליה בלא יבנה", וכן הוא פירש את הגזרה של דלמא מחלפא כו' (בד"ה דמחלפא), הרי דס"ל דיבמה דחלצה ונסת לא' מעלמא ונתגרשה דמיא למחזיר גרושתו משנשאת וזאת למרות דאם היא היתה מזנה היא היתה מותרת ליבם, אך התוס' (שם בד"ה נשאו, ועי' ברשב"א בד"ה נשאו) ס"ל דרק אם היא היתה נאסרת ליבם בזנות (דהיינו אי סברי' את ר"ה) אזי היא דמיא למחזיר גרושתו משנשאת אך אם אינה נאסרת בזנות אזי רק משום דמחלפא באשה כו' שייך לאוסרה בנשאת, ונר' דזאת משום דרש"י ס"ל דכל יבמה דמיא לאשת איש של היבם, אך תוס'
פליגי וס"ל דהיא דמיא רק אם יהא לה דין סוטה.
[117] ובגיטין לה. אר"ז אמר שמואל הא דתנן דר"ג התקין שתהא האלמנה נודרת אם נהנתה מהיתומים במקום להשביעה היינו דוקא באלמנה אבל בגרושה משביעין אותה, ואקשי' והא שלחו בגרושה שנדרה, ותירץ רב אשי דההוא גט יבמים הוה, ופרש"י (שם בע"ב בד"ה גט יבמין): "יבמה היה זה שנתן לה גט לפוסלה מן האחין והיא באה לגבות כתובה מנכסי בעלה הא' שנתארמלה הימנו", והחי' המיוחסין לריטב"א (לה. בד"ה אמר) ביאר דהטעם דרש"י פירש דמיירי בגט דקודם הוא משום דרק קודם יבום היבמה חשיבא לאלמנה אך אם ייבמנה ויגרשנה היא תחשב לגרושה (ומה תיקן רב אשי), וזאת משום דכיון דהיבם ממשיך את אחיו המת לכך אם ייבמה אין היא עוד
אלמנה ואם יגרשנה הו"ל גרושה.
ובכתובות בדף פ: תנן שומרת יבם שמתה הרי היא כאשתו לכל דבר ובלבד שתהא כתובתה על נכסי בעלה הא', ואמרי' בגמ' (פב:) מ"ט, ומשני' אשה הקנו לו מן השמים, ופירש רש"י במהדו"ק (בד"ה מ"ט): "מ"ט כתובתה על נכסי בעלה הא' ולא על נכסי ב'", ולא פירש כרמב"ן (שם בד"ה מ"ט) שכתב: "פי' מ"ט אין לה ב' כתובות א' מן הא' וא' מן הב' כו'", ונר' דרש"י ס"ל דביבום היבם ממשיך את אחיו המת ולכך אין סיבה שיהא לה ב' כתובות, אך אם נאמר דביבום יש קניין חדש ליבם א"כ יקשה למה לא יתחייב ב'
כתובות על הקניין הישן והחדש.
[118] רש"י (יבמות לט: בד"ה אמר, וכ"כ הטור באה"ע ס. קסח בדעת רש"י) ס"ל דקיי"ל כאבא שאול דחליצה קודמת ליבום בדורות האחרונים אלא דאין כופין על זה ואי ניחא לתרוייהו יכולים ליבם, ומשמע לי דס"ל דדינא דאבא שאול רק מדרבנן (כריטב"א והנימוק"י ריש פ"ו) דאי מדאו' פגעי באשת אח האיך ניתן להם לבוא זע"ז (ואין זה מוכרח לי), וא"כ יהא טעמו דכיון דיבום הוי הותרה הרי דבודאי דמדאו' יכיל ליבומי, אלא דמכיון דההיתר הוא כיון שהוא ממשיך את אחיו ועדין איסור אשת אח נשאר אם הוא התנהג עמה כאשה נכרית, לכך אסרי לה מדרבנן דמחזי כבא על אשת אחיו (ובסמוך תהא עוד ראייה דרש"י ס"ל דאבא
שאול מדרבנן קאמר, מהסוגיא דסוטה ו.).
[119] ודלא כתוס' (ה: בד"ה דלא) דמשום דלא קרי' לבנות לכך ל"ש יבום, אלא ס"ל לרש"י ולמאירי
דהחסרון רק בקדימות היבום.
[120] ויסוד דברים אלו הוא דדין קינוי הוי מצד קפידת הבעל ולא מחשש לבעילות (וכקושיית התוס' שם בד"ה ושומרת, ועיין בשו"ת בית הלוי ח"ב ס. מ,
וביבמות בדף נה:).
[121] והוא הביא עוד ראיה לזה (שם, ובקי' סח. בד"ה הני) מהא דאקשי' (קי' סח.) לרבנן למה הם אינם מעמידים את הפס' דכי יהיה לאיש ב' נשים הא' אהובה והא' שנואה בחייבי עשה, ומשני' חייבי עשה במאי נינהו, ולכאו' ק' לשיטת רש"י (יב' יא. בד"ה מ"ד, וכן סברי הרי"ף והרמב"ם) דס"ל דצרת יבמה בעשה נוקים את העשה בה, ותירץ דמלישנא דשנואה משמע דהיא שנואה מתחילת נישואה, וכמ"ש התוס' ביבמות מט: (בד"ה סוטה) לגבי סוטה, והכא נמי תחילת נישואה הן דהחי ממשיך אותם (וע"ש עוד שהוכיח זאת). וכתב עוד (קי' שם) דלפ"ז מיושב הא דבועז נצרך לי' גברי בשביל ברכת הנישואין, והא סגי בט' דהחתנים מן המניין, אלא דמכיון דהתם הוה יבום והאישה חשיבא כנשואה לא' ולא בעי לשמחה וא"כ הו"ל כאבילות דאין האבלים ממניין הי' משום
דהם אינם מצווים לנחם.
[122] ולכך ס"ל לרש"י (י"ז: בד"ה והא מהיכא תיתי) דאף מי ראוי ליבם ילפי' ממי שראוי לירש ולקום על שמו (והא דאצטריך יחדיו היינו משום ההו"א לחלק וכדאמרי' בגמ' שם), ועיין בדף כד. ברש"י בד"ה בנחלה תלא, וברשב"א שם בד"ה וכדאמרי' ההוא, ובריטב"א שם בד"ה ופרקי' ההוא (וע"ע בדף מ. ברש"י בד"ה אף האי נמי, ובמאירי שם ובריטב"א בדף כד.
בד"ה מה בכור).
[123] ובדף לט. אסתפקא לן אי ביאת קטן עדיפא או חליצת גדול, וכתב רש"י (בד"ה וחליצת גדול): "סוגיא דשמעתין מוכחא דלא קטן ממש הוא מדקפריך לקמן תלה בקטן עד שיגדיל ושני ליה שהויי מצוה לא משהי' אלמא בקטן ממש כולהו מודו", הרי דס"ל דאין מצות יבום בקטן (ועי' בריטב"א, בד"ה אתמר, במה שדחה את ראיית רש"י, ועי' שחולק ארש"י וראה מה העלה מסוגיין), וא"כ איכא למידק היאך שרי ליבם קטן לבוא על יבימתו (קיא:) והא לא מקיים שום מצוה (ואי אפשר נמי למימר שזוהי המציאות שהתורה דברה עליה, מעין מש"כ התוס' ד: בד"ה דאפי', דהא ליכא מצוה כלל), לכך נר' דס"ל לרש"י דביבום הותר איסור אשת אח ולקטן שרי ליבם אף
דליכא מצוה כיון דאין את איסור אשת אח.
[124] וע"ש במה שהוכיח עוד, וכ"כ הגו"א בדעת רש"י (אלא דכתב דרש"י נמשך אחר לשנא דקרא), והבאר השדה ג"כ סובר הכי בדעת רש"י והוכיח מהאונקלוס על הפס' לא יהיה לו הזרע שתרגם: "ארי לא על שמיה
מתקרי זרעיה".
[125] וכמ"ק מל' הרא"ש (פ"ג ס. ו') שכתב: "דלא שייך למקרייה צרת ערוה אלא כשהיא והערוה נופלות
בב"א".
[126] משא"כ אם נפרש לא תקח לצרור רק ללא תפסי קי' ולא לציווי א"כ ע"כ הג"ש תיוחס לציווי שבפס'
שהוא איסור ביאה בעריות.
[127] ואף מהרמב"ם נר' דס"ל דצרת ערוה אינה אסורה משום שנעשית לערוה אלא רק כיון דנפטרה מזיקתה לכך הו"ל אשת אח, וז"ל (פ"ו מהל' יבום הל' יד'): "מי שמת אחיו והניח ב' נשים הא' אסורה על יבמה משום ערוה והב' אינה ערוה, כשם שהערוה פטורה מן החליצה ומן היבום כך צרתה פטורה ולא נפלה לו זיקה על בית זה כלל וכו' ונמצאת צרת הערוה ערוה עליו משום אשת אחיו שהרי אין לו עליה זיקה",
וכדכתבי'.
אלא דעדיין יקשה הקושיא שהקשנו למעלה על רש"י והא הפס' לא תקח לצרור כתיב בפרשת עריות, וא"א לתרץ כמו שתירצנו לרש"י, דהא הרמב"ם ס"ל דאין לאו בלקדש עריות ולא תקח לצרור היינו לא תפסי בהו קי' (שהרי אין הוא מנה לאו כזה בס' המצוות ולא בהקדמה להל' איסו"ב, וכן כשהביא את הדין דלא תפסי קי' בעריות, הל' אישות פ"ד הל' יב', כתב: "ואין ראוי לעשות כן", דהיינו לקדשם, ועי' בכס"מ בטעם, ולמה לא כתב דעובר בלאו ולוקה, ובודאי דזאת לישנא לאיסור דרבנן), אלא דהרמב"ם תירץ קושיא זאת, שכתב בפיה"מ (יבמות א, א) דהג"ש היא לפרשת יבום ולפטור מיבום, וז"ל: "...שנ' ואשה אל אחותה לא תקח לצרור לגלות ערותה עליה ואמר יבמה יבא עליה, והוא כאילו אמר באמת יבמה יבא עליה ואם
תהיה אחות אשתו לא תקח לצרור".
[128] ואולי זה תלוי אי ס' דאו' לחומרא מדאו' או מדרבנן, ואכן רש"י ס"ל דמדאו' הוי לחומרא וכדברי'
במק"א (בסוגיית חזקה).
[129] וע"ע במנ' מא. ברש"י בד"ה אלא, בד"ה חדא זמנא ובד"ה חדא מכלל, ובמש"כ התוס' שם בד"ה חדא ובשמ"ק שם באות א' ו-ב', וכן עי' בב"מ ל. ברש"י
בד"ה האי עשה, ודו"ק.
[130] ועי' בסוטה כד: ברש"י בד"ה כשמואל, ובכתובות
נח. בד"ה והאי קניין.
[131] ולכך כתב בדף נז. (בד"ה עשתה), דאף אם היבמה
אכלה אצל הבעל אין היא אוכלת אצל היבם.
[132] וביבמות מא: אמרי' דאם היבם עמד בדין ליבם או לחלוץ והוא ברח אזי היבמה ניזונת משל היבם, ופרש"י (בד"ה ניזונת): "ניזונת משל יבם דקנסי' ליה", ואילו הרמב"ן (בד"ה עמד) כתב דהטעם משום דהו"ל כהגיע זמן ולא נשאו דאוכלות משלו, ונר' דרש"י לא כתב כן כי ס"ל דאין היא קניין כספו שלו אלא של
אחיו ולהכי ל"ש הגעת זמן.
ועי' בהע' 117, והא דמדאו' היבם נוטל כתובה מנכסי
המת היינו משום דהיבם ממשיך את קניין דאחיו.
[133] בד"ה אין איסור, ועי' בסוגיית אחע"א בשיטת רש"י, ושם התבאר דרש"י ס"ל דהא דאאחע"א היינו
לעניין עונשים ולא לגבי איסורים.
[134] וכ"נ דעת התוס' חד מקמאי (יבמות כט:) דכתב דקיי"ל כר"א משום דסבר דיש זיקה אפי' בתרי (וכן המאירי הביא זאת בי"א, נד' עד.), הרי דאף למסקנא
פליגי בזיקה.
[135] וכ"נ דס"ל לרמב"ם דהא כתב (פ"ב מהל' יבום הל' ד') דשיכור הבא על יבימתו לא קנה, וכתב המגיד משנה דהיינו לכשיגיע לשכרותו של לוט, וכתב דהרמב"ם למד זאת מהא דאין מקחו ואין קניינו קניין, הרי דס"ל דייבום הוי מעשה קניין (ולא ק' קושיית האור שמח שם, די"ל כמ"ש התוס' ישנים בדף נד.
בד"ה שיכור).
[136] וע"פ זה נר' להסביר את דברי רש"י בדף עט:, דתני' שם דר"ע או' דסריס אדם חולץ וחולצים לאשתו, ואקשי' בגמ' והא ר"ע סובר דחייבי לאוין כחייבי כריתות דמו ואינן בני חליצה ויבום, ופרש"י (בד"ה כחייבי כריתות, הכי הגיר' וכדגריס התו"ר בד"ה מכדי ועי' במהרש"א במהדו"ב ודלא כרש"ל): "והיכי קאמר ר"ע סריס מייבם את אשת אחיו הא לא רמיא קמיה ואבראי קיימא כחייבי כריתות וקאי עליה באיסור אשת אח", דהיינו כיון דר"ע אמר דסריס חולץ וכל העולה לחליצה עולה לייבום וממילא הוא ג"כ מייבם והאיך מייבם והא הויא אשת אח, ולכאו' ק' אמאי לא הקשה בפשיטות אמאי חולץ והא הויא אשת אח, אך לפי דברינו יש ליישב דמחליצה היה ניתן ליישב דיש מצוה לחלוץ ונשאר הקניין אך
מייבום ק' היאך אפשר ליבמנה.
וכן נ"ל ראייה מהא דבדף ג: אמרי' דמתני' דטו' עריות פוטרות צרותיהן מהחליצה ומהיבום נקטה מניינא למעוטי צרת ממאנת, וכתב רש"י (בד"ה צרת ממאנת): "הרי שהיה לאחיו יתומה קטנה ואשה אחרת ומת ומיאנה הקטנה ביבם זה היא וצרתה אסורה לו ומתני' אשמועי' דאע"ג דאסירא עליה לא מפטרא מחליצה דהך איסורא מדרבנן הוא כו'", הרי דהמשנה הוצרכה להשמיע דצרת הממאנת בעיא חליצה, וז"ל המאירי (ב: בד"ה ומיאנו): "אם לא מיאנה (הערוה) קודם מיתתו אע"פ שמאנה לאחר מיתתו ביבם שהיה לנו לומר שנעקרו במיאוניה הנישואין הראשונים ונמצאת למפרע שלא היתה זו צרת ערוה לעולם מ"מ צרתה אסורה אלא שבזו חולצת מס' וכן בלא מאנה הואיל ויכולה למאן", ולכאו' איכא למיתמה טובא דמכיון דמאנה ועקרה את נישואי קמאי הרי היא כאשה מעלמא לגביו וצרתה ודאי תצטרך חליצה ולמה כתב דרק מס' בעיא חליצה, ואף לרש"י ק' למה משנתינו הוצרכה להשמיע זאת והא מלתא דפשיטותא היא. ונר' ליישב דכיון דס"ל דהזיקה רמיא על כל האחין ועל כל הצרות ולכל א' איכא קצת מהקי' (וכשא' מייבם הוא עוקר את הקי' מהאחרים) וממילא אפשר לומר דהיכא דא' מאנה אזי היא הפקיעה חלק המקי' והופקע מקצתו הופקע כולו (ע' בגיטין מג:) [ועי' בסוטה ה: ברש"י בד"ה ויצאה ובד"ה אילו איתיה, וכן עי' ביבמות יא: ברש"י בד"ה צרתה מהו ובד"ה פסולה ודלא כתוס' שם בד"ה א"ל תניתוה, וכן עי' שם יב. בד"ה אלא ודלא כתוס' שם בד"ה צרתה וכתו"ר בד"ה צרה (לגבי אי מיאון הוא לזיקה או לנישואין קמאי, ותלי אי
הזיקא היא קי' דכן ס"ל לרש"י).
[וע"ע ברמב"ם בפי"א מהל' גירושין הל' יז' וברמב"ן שם בדף קז: בד"ה ביאה (ופלוגתתן תליא אי הזיקא הויא קצת קי' לחי או למת, והרמב"ם ס"ל למת)
וקצרתי לרוב פשטותן].
[137] וביבמות בדף קיב. איבעיא לן האומרת נטולה אני מן היהודים מהו ליבם, ורב אמר דיבם אינו כבעל ושמואל אמר דיבם כבעל וקיי"ל כרב (לגבי שמואל באיסורי, וכן דכך פסק אביי שם), ורש"י (בד"ה מי מסקא, בד"ה או לא ובד"ה אינו כבעל) ס"ל דהס' הוא אם כיון שהיא בלא"ה אסורה ליבם לכך אין היא התכוונה אליו או שהיא הסיקה דעתה דאפשר דתיפול ליבום והיא נדרה נמי אדעתו, דהיינו האם היבם הוא כשאר כל היהודים ואסיק רב דאין הוא כשאר כל היהודים, אמנם עי' בתוס' (שם בד"ה אבעיא) שביארו הסוגייא כפשטא דה' הוא אם היבם כבעל שנדרה להפקיע את עצמה ממנו ואסיק רב דיבם לא כבעל, ונר' דרש"י לא פירש כן משום דס"ל דודאי דהיבם
הוא כבעל והו"ל חד קי' שהיבם ממשיכו.
ובסוטה מג: אמרי' דאין חוזרים מערכי המלחמה על כרם שותפים, אך כל היבמים חוזרים כשנפלה להם יבמה ומשום דבכל חד וחד קרי' ביה אשתו, ופרש"י (בד"ה קרי'): "קרי' ביה אשתו שמא לזה תתייבם", ולכאו' תמוה טעם זה, אלא נר' דס"ל דהקי' נשארין למת וכיון שהוא יכול לייבמה לכך יש לו שייכות בקי' וקרי' ביה אשתו (ועי' באו"ש, מלכים, ז, ז, שביאר
אחרת את רש"י ע"פ הירו').
[138] ולמאי דפרשי' דלרש"י מאמר לב"ש הוי מדאו', ממילא משתמע דס"ל דאיכא זיקה מדאו', דהא רש"י (כט. בד"ה אשתו ובד"ה אלא) מפרש דהמאמר מהני לעניין איסור אחות זקוקה, ואם אין איסור זה נובע
מגדרים מדאו' למנ"מ דהוי מדאו'.
[139] ורש"י (נא: בד"ה ואין מאמר) הביא ב' גירסאות בדעת בן עזאי, הא' היא דאין מאמר אחר מאמר רק בב' יבמין ויבמה א', וביאר דהסברא משום דתקנו דומיא דקי' ואין קי' אחר קי' באישה א', והגיר' הב' היא דאין מאמר אחר מאמר רק בב' יבמות ויבם א', וביאר דהסברא משום דהמאמר הא' קנה כל כוחו דכח ביאה יהבו רבנן למאמר, והתו"ר (נג. בד"ה מתני' דלא) הסכים עם הגיר' הא' מתוך הסברה, אך רש"י (שם) הסכים עם הגיר' הב', א"כ ס"ל דתקנת מאמר
אינה כקי' מדרבנן אלא כיבום מדרבנן.
וכ"מ מרש"י בדף נג. בד"ה יש זיקה ודלא כפי' הרא"ש
(פ"ה ס. ו').
וכ"מ מדכתב רש"י (נב: בד"ה או דלמא) דאף אי אמרי' דאפשר ליתן גט רק למאמר מ"מ לנותן הגט עצמו היא אסירא, ולכאו' טעמו כמש"כ הנימוק"י (ט: בדפי הריף בד"ה אמר רבה) משום דעבד בה מעשה כל דהוא, ולכאו' אם המאמר הוא כקי' מדרבנן א"כ כיון דבטלן הרי שאין כלום ולמה נאסור אותה, אך אם המאמר הוא כיבום מדרבנן א"כ אע"ג דבטליה מ"מ התערערה הזיקה מדרבנן מיהת, ונר' דאם יבום הוא משום דחויה אזי לא אפשר דהמאמר יהא כיבום דהא היבמה היא ערוה והיאך יתפוס בה מאמר (אמנם כקי' מדרבנן בעלמא אפשר היה שיתקינו), אלא דרש"י
אזיל לשיטתיה דיבום הוי הותרה.
[140] ובדין חליצה פסולה, ס"ל לרש"י (כו: בד"ה מדקאמרת, כז. בד"ה יגמור) דחליצה פסולה היינו חליצה במקום דלא מצי ליבם, ונר' דהטעם הוא כמ"ש הרמב"ן (נא. בד"ה והא דאמרי' ומדר"ג, וראמ"ה כו: בד"ה ומדקאמרת) דהיכא דאפשר ליבם הרי שיבומה מסיר את כל הזיקה מהבית וחליצה במקום ייבום קיימא, משא"כ אי לא יכיל ליבם אזי עשו את החליצה רק כמסרת את הזיקה מהנחלצת ולא כמסרת את זיקת הבית, והיינו משום דס"ל דמדאו' יש זיקה ובעי' חליצה מעלייתא בשביל להסיר את כולה, אך אם אין זיקה מדאו' לא שייך לחלק דמכיון דעבד מצוות חליצה מ"מ הרי שהסיר את היבמות מיבמותן
(יתבאר יותר בדעת התוס').
ובדף כז. אהא דאמרי' אסור אדם בצרת קרובת חלוצתו כתב רש"י (בד"ה אסור): "ואפי' לא היתה צרתה מאחיו אלא מנכרי וטעמא התם מפרש (והיינו משום גזרה דמחלפא החלוצה באחותה, מא. בד"ה הך) והכא נמי אי בעי לייבומי לא מצי", הרי דאף באיסור דלא הורעה בו הזיקה חשבי' את החליצה לפסולה ומשום דלא מצי ליבם וממילא ה"ה בשניות ובחייבי לאוין וכדעת הרמב"ם (פ"ז מהל' יבום הל' י') ודלא כרמב"ן (מד. בד"ה הא דתנן אם) דרק היכא דהורעה הזיקה הוי חליצא פסולה, ונר' דמכיון דהרמב"ן ס"ל דהיזקה רמיא רק על א' מהאחים (וכדנחזי בשיטתיה) לכך כיון דחלץ אין לאחים שום ענייני היבום ולמה תפסל החליצה ורק כשהורעה הזיקה שייך לפוסלה דאז החליצה פח' שלימה, אך לרש"י כיון דהיזקה רמיא על כל האחים (וכדנחזי כבר) ע"כ דאין לחלק
והטעם משום דהחליצה לא שולטת בבית.
וכן עי' ברש"י כו: (בד"ה מדקאמרת) ובמש"כ התוס' (שם בד"ה מדקאמרת) בדעתו, ובישוב ברמב"ן (כז.
בד"ה חלץ לאחיות).
וכן עי' ברש"י (כז. בד"ה יגמור) ודלא כתוס' (שם בד"ה שמואל). וע"ע ברש"י ובתו"ר על דף כז: (בד"ה כי
הדדי).
[141] ועי' בדף כג: ברש"י בד"ה אין מוציאין, וברש"ש
עליה.
וכן עי' ברש"י, יח. בד"ה דשמואל היא, דלא ביאר כריטב"א (בד"ה ואי) ואפשר דס"ל כתוס' (יז: בד"ה אבל) דאין הו"א דזיקה תפקע לאחר מיתה, ולכאו' אם הזיקה היא לא' מהאחים אלא דלא הוברר למי, אדרבא דמסתבר דתפקע במיתה דהובררה דלא הוזקקה אליו, אלא ע"כ ס"ל דהזיקה רמיא על כל
האחים.
[142] עי' ברמב"ם בפ"ז מהל' יבום (הל' ח') וברשב"א בדף מא. (בד"ה שומרת) ובריטב"א שם (בד"ה איבעיא), והרמב"ם פליג אתרוייהו (פליג ארשב"א דהא כתב "חזרה היבמה להיתרה ורצה חולץ רצה מייבם", ופליג אריטב"א דהא כתב "בין שמתה קודם מיתת האחין בין שמתה לאחר מיתתן"), ונר' דהרמב"ם פליג כיון דס"ל דהיזקה רמיא על כל האחים
ולא שייך למימר דהובררה דלא רמיא קמיה.
[143] וכן הכתב והקבלה (על זה הפס') כתב דמשמע מוהיה הבכור דמיירי דיש כמה אחים אלא דהבכור
מבינהם הוא יקום.
[144] ונר' שזוהי כוונת הרשב"א (יבמות ח. בד"ה רבא) שהקשה למה לא נלמד דעדל"ת של כרת מיבום, ותירץ: "וי"ל דשאני יבמה דא"א בלא"ה ועיקר מצותה בדחייה", הרי דלא תירץ דהכא הוי אופן דחייה אחר, אלא תירץ דהכא המצוה היא באופן שיש דחייה, ובודאי דא"א לומר שהתורה תצוונו לעשות דיחוי,
אלא נר' דכונתו מעין מש"כ הרמב"ן.
[145] וכן ההסבר הב' של הרמב"ן ג"כ סובר דהוי הותרה, אלא דסובר דמ"מ רק בדאיכא למצוה בפועל איכא את ההיתר משום דלשאר המקומות איכא לימוד דאסור, וכן הרשב"א (בד"ה אלא רמז) כתב דהו"א דהויא כאשת איש דרק כשנשואה לאח אסורה אך אם נתגרשה שריא, הרי דאיהו ג"כ ס"ל דהותר איסור
אשת אח.
[146] ולכן הרמב"ן בספר המצוות (בשכחת הלאוין לאו י"ד) מונה את לא יבנה ללאו, דהוי לאו עצמאי חדש
אחר דכבר פקע איסור אשת אח, וכדכתב שם.
[147] וזה נר' ג"כ התירוץ הא' של הרמב"ן (יט: בד"ה ה"ג וכן גיר' של ר"ח אלא), ותירוצו הב' הוא דא"א לומר דויבמה בא ללמד דאף לאחר ביאה א' היא נקראת יבמה משום דאף אי תימא הכי הוא יוכל לבוא עליה
ולקיים מצוות יבום וא"כ מאי קמ"ל הלימוד.
[148] ואין הוא כתב כתוס' (ח: בד"ה מלמד) דביאה ב' שריא משום "דסברא הוא דלא אמר רחמנא יבא עליה ולגרשה אחר ביאה א'", דהיינו שאר הביאות כלולים
בציווי התורה.
[149] ועיין בסוף דבריו דג"כ ניתן לדקדק מה שדקדקנו
מהרישא.
[150] בדף נ. תנן ר"ג או' אין גט אחר גט ולא מאמר אחר מאמר, וכתב הרמב"ן (בד"ה אין, והרשב"א בד"ה ר"ג) דר"ג סובר כר"ע דלא תפסי קי' דחייבי לאוין, דאילו לרבנן אף אם ייבם א' יתפסו קי' בצרה וכש"כ אם רק עשה מאמר בלבד, והביא י"מ דאתי אף כרבנן ומשום דרבנן תיקנו רק גט א' ליבמה, וזאת שיטת התוס' (בד"ה ר"ג), אך מ"מ נר' דאיהו ס"ל טפי כשיטה הא', ונר' דאם איסור אשת אח פוקע בשעת נפילה, א"כ אזי באמת הוי תימה דיגרע כוחה מצרת יבמה ממש, אך אם יבום הוי דיחוי לאשת אח ע"י המצוה, א"כ אין כאן תימה דהא זאת היבמה הויא אשת אח ולכך
חמירא, הרי דהרמב"ן ס"ל דהוי הותרה.
ואכן הרמב"ן בדף לט: (בד"ה אמר רב) פסק כרבנן דאבא שאול דאף בדורנו מצוות יבום קודמת למצוות חליצה,וא"ש דכיון דהוי הותרה לכך אין סיבה שיהיו
בניה ממזרים (וראה בשו"ת הרמב"ם בס"ס ריח).
[ועי' ברשב"א, בדף לט. בד"ה ביאת, דק"מ דס"ל דאין מצוה כלל בביאת קטן, ואם יבום הוי דחוייה היאך שרי ליה (קיא:) לבא עליה והא הוי אשת אח שלא
במקום מצוה, לכך נר' דס"ל דהוי הותרה].
[151] איכא פלוגתא בין הרמב"ן והרשב"א לבין הריטב"א לגבי ההיתר ביבום, דהרמב"ן ס"ל דהאיסור נפקע כל היכא דאיכא שייכות למצוה, אך הריטב"א ס"ל דהוא
נפקע במצוה עצמה ומדין הותרה.
שהרי בדף ה: הקשה הריטב"א (בד"ה אלא) את קושיית הרמב"ן והרשב"א (הובא למעלה) למה לא נלמד דעדל"ת של כרת מכל יבום, ותירץ: "וי"ל דכל כה"ג דאשת אח שא"א לעולם אלא בדחייה בשום צד לא חשיבא דחייה וכו'", אמנם כתב דאין זה חשיב דחייה, אך לא כתב משום דעיקר מצוותה בדחייה דהיינו דהציווי הוא לייבם במקום איסור, אלא כתב דמשום דאיכא אונס לדחות, וזאת משום דס"ל דההיתר כאן הוא באותו אופן של דחוייה בעלמא דרק במצווה ממש יש את ההיתר (ובהמשך דבריו הביא ראייה מטומאה דכהן, ואכן במגילה ג: הריטב"א, בד"ה בעי רבא, חילק בין הותרה לדחויה כרמב"ן), אך הרשב"א ס"ל דההיתר הוא משום דשייך את הציווי
ולכן חילק מטעם דהכא עיקר הציווי הוא בזה האופן.
וכן בדף נד: בהיקש בין אשת אח לנדה, הריטב"א (בד"ה רמז, בד"ה מאמר ובד"ה אף) כתב כרש"י וכרשב"א דההו"א דגמ' הוא דאיסור אשת אח הוי רק כשנשואה ומכיון דלאחר מית בעלה היא מצוה לכך בחיי בעלה היא רשות, ובמסקנה כתב: "דכי כתב רחמנא נידה היא לדרשא גמורה לאשמועי' דנידוק הכי יבמה יבוא עליה מצוה הא כל דליכא מצוות יבום אפי' היתירא ליכא אלא הרי היא באיסורא בין מחיים בין לאחר מיתה כשם שאין היתר לנידה אלא במצוות טבילה כנ"ל", דהיינו כשם שנידה במצוות טבילה מותרת לבעלה כך גם יבמה במצוות יבום מותרת
ליבמה (ולא בתורת דיחוי).
וכן בדף י. כתב הריטב"א (בד"ה אמר) דלא יבנה הוא לאו הבא לנתק את הכרת דאשת אח ללאו , ודלא כרמב"ן והרשב"א דסברי דהכרת פוקע משום דהו"ל אשת אח במקום מצוה ואף דאין מצוה בפועל (ולא יבנה הוי לאו חדש), וזאת משום דס"ל לריטב"א דההיתר הוא במצוות יבום ממש והרי לא ייבם לצרות
(וכן לגבי חליצה).
וכן בדף מא. כתב הריטב"א (בד"ה איבעיא להו) דהיכא דהיבם קידש את אחות יבימתו ואזי היא מתה דהדין הוא דאם יש עוד יבם דלא אדחייא מביתה לגמרי אזי חוזר ליבמותו, אך אם אחיו מת קודם (לאחות היבמה) אזי היבמה נפלה לפניו וכיון שנאסרה שעה א' נאסרה עולמית, הרי דס"ל דאף ביבמה דנאסרה בעת היותה שומרת יבם אמרי' כיון דנאסרה כו', אך הרשב"א (הובא למעלה) חולק וסובר דהיא הותרה שעה א' פקע איסורא וא"א לה להיאסר שנית, וזאת כי לרשב"א האיסור פוקע במקום מצוה ואף אם אין מצוה בפועל, אך הריטב"א סובר דהאיסור נפקע רק במצוה בפועל ולכך הכא כיון דלא נעשית המצוה
לא פקע האיסור ואמרי' כיון דנאסרה כו'.
וכן בדף יח: ר' הושעיא אמר דלר"ש זיקה ככנוסה ואקשי ליה רב יוסף מדתנן ג' נשים נשואים נכריות ומת א' מהם והב' עשה בה מאמר ומת ור"ש מסתפק אי זיקה ככנוסה, וכתב הריטב"א (בד"ה מתקיף): "וא"ת מאי קושיא והא אנן לא שרי' משום זיקה ככנוסה דמיא אלא בנולד ולבסוף ייבם שכנס לבסוף והכא לא כנס כלל, יש מתרצים דליכא לאפלוגי כלל בהאי מלתא דאס"ד דלא הויא ככנוסה לזה משום זיקה עד שכנס לבסוף א"כ קודם שייבם היתה באיסור על הג' שלא היה בעולמו של א' וכל שנאסרה עליו שעה א' הו"ל כאשת אחשיש לה בנים ושוב אין לה היתר, ואין תירוץ זה מחוור דאיכא למימר דזיקה בלא תליא לא קניא כלל אלא מתלה תלה ומיהו כשכנס לבסוף קונה למפרע משעת נפילה ואשתכח שלא נאסרה על הג' כלל מחמת הא' כו'", והי"מ שהביא הם הרמב"ן (בד"ה והא דמתקיף לה) והרשב"א (בד"ה אי נמי), הרי דהרמב"ן ס"ל דאין שום הפרש בין אם היבם כנס בפועל לבין אם לא כנס, אך הריטב"א ס"ל דיש חילוק (וכשייבם הויא ככנוסה למפרע משום דהזיקה מתלא תליא), ואזדו לשיטתייהו דהרמב"ן ס"ל דהאיסור פוקע כיון דיש אפשרות למצוה ולא בעי'
בפועל אך הריטב"א ס"ל דבעי' דייבם בפועל.
ושם ג"כ אפלגו הרמב"ן (בד"ה אי נמי) והרשב"א (שם) עם הריטב"א לגבי אי נימא דאמרי' דזיקה ככנוסה אף בב' א"כ היאך אפשר לכנוס שום יבמה (הא הויא כנוסת אחי), וכן למה אם האח שהיבמה היא אשת אחיו בעולמו מת בחיי האח הנולד אחר מות בעלה היבמה למה בכה"ג האח הנולד הוי אשת אחיו שהיה בעולמו (וכמבוא בגמ' שם), אלא דהרמב"ן ס"ל דבחיים אם א' כנס הרי דהובררה דאליו היתה זקוקה ככנוסה מעיקרא, אך אם א' מת ע"כ הובררה דאליו הוזקקה וכמש"כ האור שמח בקונ' הזיקה (אות ב', ע"ש בראייתו מתוס' בנזיר), אך הריטב"א ס"ל דרק בזיקה עם מאמר אמרי' זיקה ככנוסה בב' ואע"ג דמאמר בעלמא מדרבנן מ"מ הטעם הוא משום שהיא אשת אח כל עוד לא ייבמה (וכ"כ רש"י בדף נב. בד"ה נתן לה), והרי הכא דיש זיקה לכל א' מהיבמים דמתלא תליא (וכדכתבי' קודם מהריטב"א), א"כ כשקדש א' הרי יש לקי' לתפוס דהא אי הויא ככנוסה הרי דאיסור אשת אח נפקע ולכן בזיקה עם מאמר הובררה היבמה דהיא ככנוסה אליו, ונר' דמחלוקתן היא דהרמב"ן ס"ל דאפשר דהיבמה תהיה ככנוסה לב' דהא פקע איסור אשת אח מתרוויהו, אך הריטב"א ס"ל דא"א זאת דהא לתרוויהו יש איסור אשת אח (ולכך נמי הריטב"א ס"ל דהזיקה מתלא תליא ודלא
כרמב"ן) ודו"ק.
וכן בדף יט: לגבי ביאה שנייה, כתב הריטב"א (בד"ה אלא): "ויש מקשים אמאי לא פרכי' דנימא ייבומים הראשונים עליה ותיאסר בביאה ב', ומתרצים דהא ליכא למימר דכיון דקתני ולקחה לו לאשה הא ודאי כל שמקיים יבום ומקח שלו הכתוב התירה לו שתהא כאשתו אבל כשבא להפקיע ולגרשה בכך שייך לומר שיהיו היבומים הראשונים עליה" דהיינו ההיתר לקיים את היבמה בשאר ביאות הוא מולקחה לו לאשה ומסברא אית לן למימר דההיתר רק כשהיא נשואה ולהכי מוקמי' את הפס' דויבמה בזה, אמנם מהרשב"א (הובא למעלה) משמע דפשיטא לן דההיתר הוא עולמית אלא דמ"מ כיון דכתיב ויבמה מוקמי' את הפס' בגרשה דבזה טפי מסתבר דרחמנא חדית, הרי דלריטב"א אית לן מסברא דהאיסור דאשת אח חוזר בגירושין ואילו לרשב"א רק משום ההכרח מהפס'
ואזלו לשיטתייהו.
וכן בדף יח. הקשה הרמב"ן (בד"ה והא דאוקמיה) היאך ר"מ חייש לשמא ימות ומבטלא מצוות יבמין והא חזי' בכמה דוכתי דר"מ לא חייש למיעוטא, ותירץ: "וי"מ דכיון דיבום וחליצה כי הדדי נינהו אין אנו מביאים עצמנו לידי ס' ביטול מצווה אבל התם צורך הוא וכו'", והקשה עליו הריטב"א (בסוד"ה דלמא): "ואין זה מחוור כל הצורך דהא אמרי' לקמן דחליצה במקום יבום לאו מצוה היא וכו'", ונר' דהרמב"ן ס"ל דרמי על היבם היבום והחליצה אלא דמצוה ביבום מדאו' (מדפתח בכתוב ביבום), ואילו הריטב"א פליג וס"ל דרק יבום רמי איבם אלא דמ"מ
אפשר בחליצה.
ואף בדף ו. לגבי שיטת רש"י דיבום לא הוי הכשר מצוה מכיון דאפשר בחליצה, הקשה עליו הריטב"א (בד"ה מה להנך) והא חליצה במקום יבום לאו כלום היא (ולמה זה נחשב שאפשר בחליצה), ואילו הרמב"ן והרשב"א (בד"ה מה להנך) הקשו קושיות אחרות אך את זאת לא הקשו, וזאת ג"כ משום שהם סוברים דהחליצה והיבום תרוויהו רמו איבם ולכך חשיב דאפשר בחליצה, והריטב"א הקשה לשיטתו, ונר' דטעם מחלוקתן היא דהריטב"א כיון דס"ל דהאיסור דאשת אח קיים עד ליבום א"כ היאך אפשר לומר שהיבמה רמיא ג"כ לחליצה ואפ"ה יבא עליה, אך לרמב"ן ולרשב"א דהאיסור נפקע משעת הנפילה א"כ
אפשר שתהא רמיא ג"כ לחליצה.
ונר' דלפי' נמי איפלגו הרמב"ן והריטב"א אם הטעם דאבא שאול דמצוות חליצה קודמת ליבום בדורינו משום דלא מכווני למצווה אם מדאו' קאמר או מדרבנן, דהרמב"ן (לט: בד"ה אמר רב) ס"ל דמדאו' קאמר, אך הריטב"א (נג: בד"ה הבא) ס"ל דמדרבנן קאמר, וזאת כי בשלמא לרמב"ן דס"ל דתרוויהו רמו איבם א"כ אבא שאול ס"ל דהוי דחוייה (וכמ"ש הרמב"ם בשו"ת ס"ס ריח) וכיון דתרוויהו רמו עליה והוא ייבם שלא לשם מצווה לכך הולד ממזר, אך לריטב"א דס"ל דרק הייבום רמי על היבם א"כ היאך יהא ממזר והא זה בלחוד רמי עליו. ואכן הריטב"א כתב זאת בהדיא דאחר שהביא את התירוץ של הרמב"ן לחלק אמתי ר"מ חייש למיתה, כתב: "ואין זה מחוור כו' אא"כ אתה או' דמצות חליצה קודמת למצוות יבום וכאבא שאול" (וזה להתירוץ הא' שהריטב"א הביא בדף נג: שם) הרי דאי מפרשי' דאבא שאול מדאו' קאמר מוכרחים לומר דאף בזה פליג (ולהכי ג"כ ס"ל לריטב"א, לט. בד"ה אתמר, דיבום קטן
פח' מיג' עדיף מחליצת גדול).
וכן בדף לט. הריטב"א (בד"ה אתמר) כתב דלקטן מבן ט' שנים ויום א' (דביאתו ביאה) יש מצוות יבום ודלא כרש"י וכנראה מהרשב"א (הובאו למעלה) דסברי דלא מקיים מצווה, ונר' דהריטב"א סבר כן משום דאל"ה אמאי אמרי' (לקמן בדף קיא:) דשרי לקטן לבוא על
יבימתו והא הו"ל אשת אח עד למצוות יבום לשיטתו.
וכן הרמב"ן עה"ת (בראשית לח', ח', דברים כה', ו') ס"ל דמעשה יהודה ותמר ומעשה בועז ורות היה מעשה ייבום ושייך אף בשאר קרובים, ואף הרשב"א (יבמות צח. בד"ה גר) כתב דאין להוכיח ממעשה יהודה ותמר דלא נאסרו הקרובים לבני נח, וז"ל: "ומיהו אין תמר ראייה דמותרת הייתה לו ד"ת משום יבמה דקודם התורה היה יבום מותר בקרוביו אלא שרצה יהודה לנהוג בה כדרך שצותה התורה באחים ולא באב שהאח עיקר ובקי בעיניינו וירה על זה בועז כנ"ל", אך הריטב"א (צב: בד"ה שרא) חלק עליו והוכיח מיהודה, וז"ל: "וכן הותר בכלתו כדמוכח מיהודה שבא על תמר ואמר צדקה ממני ולא מצינו שהותר להם איסור ערוה משום מצוות יבום", וז"ל הריטב"א בפ"ק דיבמות (ה: בד"ה מה): "פרש"י אבל מצוות יבום אינה לפני הדיבור פי' לפירושו דאע"ג דחזי' ליהודה ואבות שהיו נוהגים בה לאו בתורת מצוה אלא כדרך שקיים אברהם אע"ה עירובי תבשילין", ונר' דמחלוקתם היא דהרמב"ן והרשב"א ס"ל דכיון דשאר הקרובים היו שייכים במצווה אזי אע"ג דאין הם מצווים דהא רק האחים מצווים מ"מ פקע איסורן, אך הריטב"א ס"ל דבעי' שתהא מצווה
ממש כדי לדחות את האיסור וזה רק לאחים יש.
וכן בדף נ. הריטב"א (בד"ה ר"ג) הביא את שטת הרמב"ן דר"ג סובר דאין מאמר אחר מאמר משום שהוא סובר כר"ע דלא תפסי קי' בחייבי לאוין, וכתב עליה: "ואין זה מחוור אלא אפי' לרבנן אין מאמר אחר מאמר ואע"פ שיש קי' אחר ביאה מדאו', דכיון דמאמר ביבמה מדרבנן הוא חד מאמר תקון לר"ג ולא תקון ב' מאמרי", וכבר כתבנו (בהערה 150) דלרמב"ן דס"ל דהיבמה שריא ליבם אף קודם היבום א"כ אין סברא דהשתא לא יהא לו בה קי' ואילו אחרי שיחלוץ לה ותאסר עליו בלאו יתפסו בה קי' ולכך אוקי כר"ע, אך לריטב"א אין זה תימה מכיון דהיבמה הויא באיסור אשת אח קודם היבום ומדינא אף למאמר לא
הו"ל לתפוס.
וכן בדף נב. אמרי' דאם בעל בלא מאמר קני ואקשי' והתניא לוקה ופרקי' מדרבנן, וכתב הריטב"א (בד"ה והתניא): "דהשתא (בהו"א) נמי קס"ד דמלקות דרבנן הוא מיהו קס"ד דרבנן גזרו מלקות בדבר מפני שהמייבם בלא מאמר נראה כפוגע בתחילתו בערוה והצריכו מאמר לקנותה בו וכאילו נדחה איסור אשת אח במאמר וחוזר ובועל לאשתו, ולפי טעם זה ראוי היה לקונסו בקניינו שלא יקנה ושלוקה על עבר וחוזר ועושה מאמר על העתיד וכו'", אמנם מהרמב"ן (בד"ה והתניא) נראה דהקושייה היא היאך אמרת דהא דמאמר קודם הבעילה היינו רק ללכתח' והא מדתניא משמע דאף בדיעבד בעי' מאמר ופרקי' שאין זה דקדוק שלוקה מרדות משום פריצות, והרמב"ן לא ביאר כריטב"א משום דס"ל דאין זה נראה כפוגע וכן משום דאין סברא דע"י מאמר הוי כאילו נדחה
האיסור אשת אח דהא בלא"ה אין כאן ערוה.
[וע"ע בריטב"א בדף לה: בד"ה ור"ל אגלי ובד"ה מאי קיים, וברמב"ן שם בד"ה אלא וברשב"א שם בד"ה פריק מדרבנן ובדף קיא: בד"ה רבא, ובשיטת התוס'
בעזר צורנו הגואל יתבאר זה הענין].
[152] ולהכי הרשב"א והריטב"א (נג: בד"ה ישן) פליגי ארש"י וס"ל דהטעם דישן לא קני לאו משום דאין קניינו קניין כיון דאינו בר דעת אלא משום דאין ביאתו ביאה, ואה"נ לא בעי' בר קניין וכמו שהוכיחו מחרש וביאת אונס, הרי דסברי דאין ביבום מעשה
קניין והא דקני ע"כ דהיינו משום המצוה.
וכן משמע קצת מהא דהרמב"ן (יט: בד"ה ה"ג) חלק על רש"י שכתב דההו"א שכשמגרש את היבמה שיצטרך ג"כ חליצה ולא סגי בגט היא משום דטעי' בפס' אך ההו"א דאחר שגרשה שתאסר עליו מדין אשת אח היא מסברא, והחילוק הוא דאחר שגרשה אין הוא בא עליה כהמשך לאחיו אלא כאדם נכרי ולכך אסורה לו אך סברי' דיסגי בגט ולא נבעי חליצה משום דהגט הוא מחמת הקי' של אחיו, אך הרמב"ן ס"ל דאין חילוק ובתרוויהו ההו"א היא משום דטעי' בפס', וזאת כי ס"ל דהאיסור פוקע משום דשייך כאן
את המצוה ולא משום שהוא ממשיך של אחיו.
ובכתובות בדף פ: תנן שומרת יבם שנתייבמה הרי היא כאשתו לכל דבר ובלבד שתהא כתובתה על נכסי בעלה הא', ואמרי' בגמ' (פב:) מ"ט אישה הקנו לו מן השמיים, וכתב הרמב"ן (שם בד"ה מ"ט, וכ"כ הרא"ה שם מובא בשטמ"ק): "פי' מ"ט אין לה ב' כתובות א' מן הא' וא' מן הב' כו'", הרי דההו"א שיהא לה ב' כתובות, ולכאו' אם ביבום היבם ממשיך את המת א"כ למה יהא לה ב' כתובות, אלא נר' דס"ל דנוצרו קי' חדשים ליבם, ולכך הו"א שיהא לה ב' כתובות (ולמסקנא יש לה רק כתובה א' שרק בקניין דנפשיה
מתחייבים כתובה).
[ועי' בגיטין לה: ברש"י בד"ה גט יבמים, ובתוד"ה גט יבמין, ובמיוחס לריטב"א לה. בד"ה אר"א ובד"ה ההוא
גט יבמין, ובהערה מס' 117].
וכן בדף כ. רש"י (בד"ה איסור אחותו) ביאר דאיסור אשת אח פוקע ליבם, וליבם שאחריו היא מותרת (אף אם לא היה בעולמו של א') מכיון שבא מכח ב' (ובשיטת רש"י נתבאר זאת), אך הרשב"א והריטב"א (בד"ה האי) פליגי וסברי דליבם האחרון מותר משום שהאיסור פקע לגמרי כשפקע ליבם הא', וזאת משום
דלא ס"ל כרש"י דההיתר הוא להמשיך את אחיו.
[153] ועי' ברמב"ן בדף יז: (בד"ה והא מהיכא) במה
דפליג ארש"י, ונר' דתלי במח' דהכא.
וכן עי' ברשב"א בדף כד. (בד"ה והא דאמרי' ההוא)
בריטב"א שם (בד"ה ופרקי' ההיא).
[154] והרמב"ן (ב. בד"ה פוטרות) כתב דמלצרור או חדא משמע או עד סוף העולם משמע ובזה פליגי ר"י ורב אשי, ולדברי הריטב"א או שלא פליגי או דפליגי אם
יש סמך מהפס' (אך בודאי לכו"ע מסברא נפקא).
[155] ואכן הריטב"א (שם בד"ה הדר אותיב) הביא את שיטת הרא"ה דסוטה רק ליבום לא עולה דהויא מחייבי לאוין אך לחליצה עולה ואף צרתה עולה
לחליצה ואין עולה לייבום.
[156] וכן בדף ל: (בד"ה ולרבא) כתב כן, והביא ירו' דאין צרה אלא מחיים, אלא שאת הירו' אפשר היה לפרש דכוונתו דבעי' דכל זמן שהיא שומרת יבם שתהא צרת ערוה ולא שתעשה באמצע היותה שומרת יבם (אבל
לא בעי' דיהיו צרות בחיים בפועל).
[157] וז"ל הריטב"א (שם בד"ה כיון): "וכל היכא דנשא מת ואח"כ נשא חי דקדים איסור אשת אח לגבי יבום שריא רחמנא והו"ל לגבי יבום כמאן דליתיה וחייל איסור אחות אישה למיסרה לדידה ולמיסרה לצרתה
כנ"ל".
[158] ובדף כז. הקשה הרמב"ן (בד"ה הא דאמר שמואל) מה ההפרש בין חלץ לבעל הגט דפטר את בעלת הגט לבין חלץ לצרת אחות חלוצתו דלא פטר את אחות חלוצתו, ותירץ: "ואפשר דכיון דגט מדרבנן הוא דאסר דוקא הך דעביד בה מעשה מקריא חליצה פסולה ולא פטרה הך דלא עביד בה מעשה דאלימא זיקתה דצרה מזיקה דבעלת הגט וכו' אבל אחיות וצרות תרוויהו כי הדדי ואין צרה נמי פוטרת אחות חלוצה וכו' דכיון דמשום לתא דערוה אתו אין זו פוטרת את זו ולא זו פוטרת את זו דצרה נמי במקום ערוה קיימא וכו'",
הרי דהצרה נעשית לערוה ממש.
ובגיטין בדף פב: אמר אביי דאם איתא דשייך קי' עם שיור (לר"א) בקדשה ראובן חוץ משמעון וקדשה שמעון סתם הויא אשת ב' מחיים ופטורה מייבום, והקשה הרשב"א (בד"ה הא דאמרי קידושי): "קשיא לי דבר מן דין כו' אסורה ליה ללוי משום דכי מית ליה ראובן לא נפלה קמיה לוי פלגא וכל יבמה שאינה כולה לעני יבם הצד שאינו זקוק ליבום הרי הוא כערוה שאינה יכולה להתייבם והות לה כצרת ערוה וערוה פוטרת צרתה ואפי' מית ליה ראובן אסורה לשמעון מהאי טעמא וכו' (והוכח זאת מהירו')", ולכאו' אם דין צרת ערוה דאסורה משום דאפטרה מיבום משום הערוה א"כ הכא היבם במצוה בזאת האשה (משום ראובן), אלא נר' דס"ל דצרת ערוה אסורה משום דאיכא ערוה בהאי נישואין לכך נאסרו
הצרות.
[159] והרשב"א (יבמות ח. בד"ה רבא) דחילק דיבום שאני כי עיקר המצווה בדחייה, לא נתקשה במה שנתקשו התוס' (ג: בד"ה ל"ת) ממצורע שנצטוה וגלח את כל שערו והרי חלק משערו הוי שיער דאיסורא, וזאת מכיון דאין הציווי לעבור איסור לכך לא חשיב הותרה למרות בודאי יצטרך לעבור על הלאו, אך אם הציווי היה וגלח שער ערוותו אזי היה שייך לומר דעיקר המצוה בדחייה (והתוס' אזלו לשיטתייהו
וכדנחזי בשיטתם בעזר הפוקח עורים).
[160] ואכן בדף ו: הרשב"א (בד"ה לא) פליג אתוס' שם (בד"ה טעמא) דהוא סובר דלא אמרי' דהכשר מצוה כמצוה עצמה ושאף היא תדחה שבת, וכפלוגתתן הכא
לגבי המיגו.
[161] ולכן הריטב"א (ב"מ לא. בד"ה לדבר) סובר דב' עשין דוחין ל"ת ועשה, דהא הטעם דעשה לא דוחה עשה הוא משום דמאי אולמיה האי מהאי עשה (וכדכתב הריטב"א יבמות ה. בד"ה ואכתי) וזה לא שייך בב' עשין (ועי' בתוס' ביבמות כ: בד"ה אמר,
דפליגי אריטב"א).
[162] והרמב"ן (ב"מ ל. בד"ה קרא) ס"ל דכהן שמצא אבידה בבית הקברות אין לו להטמאות דכשנטמא אכתי לא מקיים מצוה, אך הר"ן (שם) חולק עליו וסובר דמכיון דההליכה היא לשם קיום מצוות השבת אבידה לכך הו"ל עוסק במצווה ויש לו להטמאות ולהשיב את האבידה, ונר' דהרמב"ן לא ס"ל כר"ן משום דרק העשה דוחה את הל"ת ולא מעשה המצווה הוא הדוחה, א"כ הרמב"ן ס"ל דהמצוות עשה היא
הדוחה את הל"ת (ובדעת הר"ן עי' בשיטת רש"י).
[163] אמנם איכא פלוגתא בין הרמב"ן לרשב"א אם ההנהגה בעדל"ת היא משום דהעשה חשיב טפי או
משום דאין הל"ת חשוב ומשמעותי כאן.
והנה בברכות בדף כ. כתב הרשב"א (בד"ה שב) על מש"כ רש"י דבטומאה לא נאמר הל"ת משא"כ בשאר דחוייה, וז"ל: "ואינו מחוור שהרי תמיד ופסח קאמר כו' אלו דברים דוחים את השבת אע"פ שלא מצינו מעולם שאסרה אותן התורה בשבת כו'", ונר' דס"ל דדוקא ביבום דהציווי הוא לבוא על אשת אח אזי רק בזה הוי הותרה (דעיקר מצותה בדחייה) ולכך לא הוה קשיא ליה מהא דטומאה בכהן הוי הותרה (וכמו שהוקשה לתוס' שם בד"ה שב), אמנם הרמב"ן (הובא למעלה) הסכים עם פרש"י, וזאת כי הרמב"ן ס"ל דכיון דבכלל הציווי יש ודאי דחייה ללאו (במציאות מן המציאות) לכך הוי הותרה, אך הרשב"א ס"ל דבעי' דעיקר הציווי יהא לדחיית הלאו, וטעמא דמלתא הוא כי הרשב"א ס"ל דההנהגה היא מפני דהעשה חשיב טפי ולכך בהותרה בעי' דהעשה עצמו יהא נגד הלאו, אך הרמב"ן ס"ל שההנהגה היא מפני דהל"ת לא חשוב כאן ולכך הוי הותרה כל דבציווי יש דחייה לל"ת שאז
הל"ת דחוי אצל העשה.
וכן ביבמות בדף ד: הרמב"ן (הובא למעלה) ס"ל דהא דאמרי' דאפשר ציצית דפשתן בבגד צמר היינו משום דלית לן דר"ל, אך הרשב"א (בד"ה כתב) כתב דאין זה מפקא מדר"ל דאיכא נפ"מ היכא דלית ליה ציציות דצמר, הרי דהרשב"א ס"ל דאם בפועל א"א לקיים אף אם בעלמא אפשר לקיים שניהם מ"מ חשיבי א"א לקיים שניהם, ואילו הרמב"ן ס"ל דאזלי' בתר הבעלמא, וזאת כי הרשב"א אזיל בתר חשיבות העשה וכיון דאיכא סוף סוף התנגשות אזלי' בתריה, אך הרמב"ן ס"ל דהיינו משום דהל"ת לא משמעותי וחשוב, הלכך כיון דהל"ת לא קא נגע בעשה א"כ הוא
נשאר בחשיבותו.
וכן בדף ו: הרמב"ן (בד"ה לא) ס"ל דאם מדליק את הפתילה בתוך פיה של הבת כהן הוי בעידניה, וכתב ע"ז הרשב"א (בד"ה לא): "ולא מסתברא שא"א שלא תהא הבערה ובישול הפתילה קודם בזמן שאין הפתילה נתכת אלא אחר ההבערה זמן א' וכן בישול הפתילה עכ"פ קודמת בזמן לירידתה לתוך פיו ואינו דומה לכלאיים בציצית שא"א לא' מהם להיות קודם בזמן לחבירו וכן מילה בצרעת", דהיינו בעידניה זה דבדיוק באותו זמן איתיה תרוויהו, אך הרמב"ן ס"ל דכל דהוי מתוך המעשה הו"ל בעידניה, וזאת כי הרמב"ן ס"ל דכיון דבאותו מעשה נדחה הל"ת לכך הוי ל"ת שניתן להדחות לעשה, אך הרשב"א ס"ל דבעי'
דהעשה עצמו ידחה את הל"ת.
ועוד נר' דמשום כך נחלקו הרמב"ן (יב' צו. בד"ה מתני' בן) והרשב"א (קי' יט. בד"ה מהו) לגבי אם קטן בכלל פרשיית יבום, דהרמב"ן ס"ל דאף קטן בכלל הפרשייה והרשב"א פליג, ונר' דפליג משום דס"ל דאי אף קטן בכלל הפרשייה א"כ מצינו מציאות שיש יבום ואין איסור אשת אח, וממילא לא הוי הותרה אלא דחוייה לשיטת הרשב"א, והא הרשב"א ס"ל דיבום הוי הותרה לכך קטן אינו בפרשייה. ועוד ראה
בהערה מס' 185 דתליא בנד"ד.
[164] ובדף נב: רבי אמר דהחולץ ליבמתו וחזר וקדשה אם לשום אישות צריכה הימנו גט ואם לשום יבמות א"צ הימנו גט, ואר"י מ"ט דרבי עשאוה כעודר בנכסי הגר וכסבור שהן שלו דלא קני, ואקשי ליה אביי דלא דמי דהכא מכוון למקני והתם לא מכוון למקני, וכתב הרמב"ן (בד"ה הא דאקשי אביי): "נ"ל דהכי פירושא דודאי האי גברא מידע ידע דמכיון שחלץ לה מותרת היא לינשא לשוק ולכך חלץ הלכך אע"פ שטועה ולית ליה כיון שלא בנה שוב לא יבנה אלא סובר לחזור ליבמות שלו מ"מ יודע הוא שבקי' הוא קונה אותה כו'", דהיינו החיסרון הוא דהמקדש לא ידע שהיא אסורה עליו בלאו והוי מקח טעות. וכ"כ הריטב"א (בד"ה דאמר ר"י, ובד"ה הא לא), וז"ל: "כסבור הוא שיכול לייבמה עדיין כל זמן שלא נשאת והוא מתכוון לקנותה מצד זה ולא מצד חלוצה לשוק הלכך לא קני דמדין עצמו אין לו בה קניין ולהתפיס קי' בחייבי לאוין לא נתכוון", ודחאו אביי הכי: "מ"מ כיון דקי' תופסין לו בחלוצתו דקי' תופסין בחייבי לאוין הרי הוא קונה אותה מכיון שנתכוון לקנות בשום צד", הרי דאין חיסרון בזה שסבר שהיא יבימתו וקי' אלו יועילו מדין יבום, ולכאו' משום דס"ל
דמעשה יבום הוי מעשה קי' (ולהכי אין כאן חיסרון).
[165] ועי' ברמב"ן ביבמות בדף צו. (בסוד"ה בן ט')
דלשמואל אינה כאשת איש לעניין מיתה.
[166] והריטב"א (בד"ה כיון) ג"כ תירץ כן, ותירץ עוד דלב"ה חייל איסור אשת אח משום דהוי איסור מוסיף (ולא בעי' דבפועל יתווסף לדעת הריטב"א, עי' קי' עז: בד"ה הואיל, וכנחזי בעזר מלכנו הגואל בסוגיית אחע"א), ואפשר דאף לזה התירוץ האיסור תלי בגדר
אשת אח אלא שכשאין את האיסור התורה לא דברה.
[167] וביבמות בדף כב. אר"י דמתני' אשמועי' דאף אח ממזר זוקק ליבום ואקשי' פשיטא ומשני' לה, וכתב הרמב"ן (בד"ה הא דאקשי'): "ק"ל מאי פשיטותא הא אצטריך קרא לחייבי כריתות לקמן כו' ואיכא למימר ההיא לריבר"י דדריש בת אשת אביך הכי ומיעוטא לעריות דוקא, הא לרבנן א"נ לר"י בעלמא כגון זיקה דיבום פשיטא דאחיו הוא ומסברא ידעי'", ולכאו' אם דין יבום תלי באיסור אשת אח אזי מה החילוק והא אף יבום הוי כעריות להצריך לימוד דאחיו הוא, אלא
ע"כ דס"ל דלא תלי באיסור אשת אח.
[168] והריטב"א (בד"ה אמר רב) עוד תירץ דבקי' רב אשי לא דק דבאמת יבם מקרי אחר, ועוד תירץ דאע"ג שהוא אחר מ"מ אינשי לא קרו ליה אחר, ואלו התירוצים כשיטת הרמב"ן, והרשב"א (שם) כתב: "דלעניין יבום שנושא אשתו להקים לאחיו שם אין שייך לקרותו אחר פי' לפירושם כל היכא דמשתעי בעניין יבום כי הכא דכתיב והלכה והיתה לאיש אחר כלו' תנשא לאחר צ"ל דיבם לאו אחר שאם הלכה ונשאת ליבם להקים לאחיו שם אז לא מקרי אחר דגופו הוא כו'", ונר' דר"ל דאכן יבם מקרי אחר אלא דמ"מ משום משמעות המעשה שעושה נחשב כגופו ולא כאחר (ועי' ברשב"א ביבמות, יא. בד"ה אר"י,
בקושיתו על הרמב"ן).
[169] וז"ל הריטב"א (קי' סא. בד"ה אלא): "מיהו כוליה ביאה א' שריא דאע"ג דיבם קונה בתחילת ביאה כיון דקיום מצווה ליתיה בפח' מביאה גמורה דאיכא
הקמת זרע כולה משתריא".
[170] וכ"מ נמי ממה שכתב בד"ה השתא, מדלא כתב
כתוס' בדף כט. בד"ה ב"ש.
[171] והרמב"ן הביא עוד לישנא שעיקרה הוא דבהו"א סברנו דכיון דאין יבום אף חליצה אין (מדאו'), ובתירץ ריבנו חייבי לאוין לחליצה אע"ג שאינן עולין ליבום ומשום שהם בכלל משמעות לשון יבימתו ויש ריבוי מועלתה יבימתו השערה, ורבא פליג ומוקים את ר"ג לחייבי לאוין ועשה דאין עשה דיבום דוחה אותם, אכן אין שיטה זו חולקת על היות זיקה מדאו' ואין חליצה משום דסברנו דחליצה תליא ביבום דהקושיא היתה "אמאי חולצת הו"ל כחייבי כריתות" (ואין נר' דסברנו דזאת משום דכיון דאין יבום לכך הו"ל אשת אח שלא
במקום מצווה).
[172] ותחילה הביא שהתוס' מחלקים בין מקודשת לנשואה, וכתב: "וק"ל מה בין נישואין לקי' וכו' וי"ל לדברי האו' יש זיקה שתיהן כמקודשות אצלו אבל נשואה אם מפקעת זיקה דין הוא, לפי שזו אישה גמורה אצלו בביתו והיאך תכנס הלזו ותוציאנה מביתו וכו' (ודחה את זה)", הרי דס"ל דזיקה הויא
קצת קי' מדאו'.
[173] ועוד תירץ הרמב"ן שבאמת הזיקה פקעה אלא שגזרו שמא יבוא עליה בתחילה, ונר' שהסברא היא דלמרות שיש זיקה מדאו' מ"מ הזיקה היא כקי' עם שיור (כירו' יבמות ג, ד) וכיון דקידושי אחותה תפסי לגמרי פקעה הזיקה ממנה (ואפשר שכן דעת הרשב"א,
מא. בד"ה שומרת).
[174] והריטב"א כתב זאת למא"ד יש זיקה, ואפשר דמא"ד יש זיקה פליג בזה, וז"ל הריטב"א (שם בד"ה אר"ה): "ודייק תלמודא אלמא קסבר אין זיקה פי' דזיקת יבמה לא חשיבא קניין ואירוסין אפי' מדרבנן",
משמע דסבר דאיפלגו אי יש קניין ליבמה.
וכן הרמב"ן והריטב"א (הובאו למעלה) לגבי אי קי' מפעי זיקה תלו דבריהן דווקא למא"ד יש זיקה (וע"ע בזה הרמב"ן בסוף הדיבור במה שהקשה ותירץ, ונר' דהתירוץ הוא לפי ב' התירוצים שכתב קודם, וא"כ מוכח כדכתבי'). וכ"מ מהרמב"ן שנביא בסמוך
(מדף כט:).
והריטב"א בדף נג. (בד"ה רב שרביא) כתב דאף למא"ד
אין זיקה מ"מ יש קצת זיקה.
[175] והרי"ף (יג: בדפיו) הוכיח דקי"ל כרב דאמרי' דיבמה שהותרה ונאסרה והותרה שחוזרת להיתרא הא' מהא דהכי סבר ר"י לגבי היכא דנאסרה משום זיקה דרבנן (כז:), אך הרא"ש (פ"ד ס. כג') חלק ואמר שאין ראייה משם כי שם איפלגו בזיקה דרבנן ואפשר דבדאו' יסבור לאוסרה, ונר' דהרי"ף ס"ל דשורש
הזיקה הוא מדאו'.
[176] אמנם בפי' הרא"ש (שם בד"ה אשה) פי': "היינו יבימתו", והמפרש (שם בד"ה שהקנו) כתב: "שהקנו לו מן השמים יבמה שחייבו לו מן התורה", נר' דמפרש שהקנו לו מכיון שאם יבא עליה אף בע"כ יקנאנה לכך חשיבא ברשותו (דמחסרא מסירה לחופה, עי' סוטה
כד.).
[177] והרמב"ן (בדף לה: בד"ה אלא ובד"ה אי) ס"ל דאין למעוברת מצוות יבום וחליצה ואפ"ה אין את איסור אשת אח משום שהיא זקוקה אליו, הרי דס"ל דהזיקה
לא תליא במצווה.
וכן בדף קז: (בד"ה ביאה) כתב דלכו"ע אי יש מיאון לזיקה אזי מעיקרו ג"כ הנישואין קמאי ע"י המיאון, ודלא כתו"ר (יב. בד"ה צרה) וכרז"ה (לו. בדפי הרי"ף) דאפשר שתעקר הזיקה בלא נישואין קמאי, ולכאו' טעמן הוא משום דסברי דהזיקה היא מצד המצווה (ולא תליא בנישואין), והרמב"ן לא ס"ל הכי משום דס"ל דהזיקה לא תליא במצוות יבום אלא בקצת קי'
שיש ליבמה.
[178] כך הגיה רא"ז, וכ"כ הקר"א על תוד"ה הכל.
[179] ולגבי התירוץ הב' שלו, התוס' (שם בד"ה הכל מודים) חולקים משום דשאני יבמה שעומדת לחלוץ כמו ליבם, דהיינו והרי אם תחלוץ היא תהא בת קי' לעלמא, ונר' דהרמב"ן לא סובר כן כיון דבשלמא אם הטעם דלא תפסי קי' הוא משום האיסור אזי שייך לומר דכיון דהוי דין צדדי לכך חשיבא לבת תפיסת קי' (וכמו פנוייה שרחוקה מאינשי), אך הרמב"ן ס"ל דלא
תפסי בה קי' משום הזיקה ולכן היא אינה בת קי'.
[180] ואפשר דלכך הרמב"ן, הרשב"א והריטב"א לא התקשו בקושיית התוס' והתו"ר (ב. בד"ה ואחות) למה אין יבמה נידה נאסרת ליבם ולמה לא נימא כיון שנאסרה כו', וזאת כי תפסי קי' בנידה ואין מקום
לקושיא.
[181] ובדף נ: אמרי' מ"ט אמור רבנן גט ביבמה מהני משום דמהני בעלמא ואי אמרת לא מהני אמרי גט להוציא וחליצה להוציא ומדגט לא מהני חליצה נמי לא מהני ואתי למבעל אחר חליצה, והתוס' והתו"ר (בד"ה מדגט) סברי דהטעות היא דאינשי סברי דהתורה חידשה ביבמה דאף בחליצה אפשר אך גט ג"כ מהני, אמנם מהריטב"א (בד"ה ופרקי' משום) משמע דהטעות היא דסברי אינשי דודאי גט ג"כ מהני לאו משום דכך מפרשי' את התורה אלא מסברא, וזאת כי הריטב"א ס"ל דהחליצה היא כגט להפקיע זיקה הלכך מסברא אף גט יהני, אך התוס' ס"ל דהיא רק מצווה ורק משום טעות בהבנת הפס' שייך לומר
דאף גט יהני.
ובדף כט: אר"א דאף בב' יבמין יפר (היבם) נדריה ואקשי' ואף אי סבר דיש זיקה מ"מ למה מיפר בב' יבמים, וכתב הרמב"ן (בד"ה אלא לתרי): "פרש"י יפרו מבעי ליה, וקשיא ואימא מיפר בשותפות (וכדתרצי' בסמוך), ולא היא דכיון דמתני' גם בב' יבמין איירי יפרו מבעי ליה אבל גבי אב שייך למימר מיפר בשותפות שהרי היבם הזה כל חלקו של בעל הוא מיפר וחלק האב במקומו הוא עומד", וכזה כתב הריטב"א (בד"ה אלא לר"א), וז"ל: "דהתם (בסמוך) כיון דעבד בה מאמר חשבי היבם עיקר והאב טפל וכו' אבל הכא וכו' ששניהן מפירין ובתרוייהו מיירי דכל חד וחד אלים כחבריה", דהיינו היבם חשיב כארוס והוא עיקר והאב טפל משא"כ בב' יבמים דכל חד מינייהו שווה חלקו, הרי דליבם יש קצת קי' ביבמה
ולכך אלים כוחו משל האב.
[182] וכן בדף נא: הרמב"ן (בד"ה ור"נ) דחה את תירוץ התוס', וא' הקושייות שהקשה להם היא: "ועוד דמאמר אחר מאמר שיטה דקי' תקינו וכל חד וחד
בדידיה דמי מאמר".
ולהכי נמי הריטב"א (נג. בד"ה מתני') הסכים עם הגיר' ברש"י (נא: בד"ה יש מאמר ובד"ה אין מאמר) דבן עזאי סובר דבב' יבמים ויבמה א' יש מאמר אחר מאמר, אך בב' יבמות ויבם א' אין מאמר אחר מאמר וסברת זאת הגיר' היא דלכל יבם יש כח ביאה דהיינו כחי בום ולהכי תלי ביבמים, ודלא כאידך גיר' דגרסה היפכא דסברתא דמאמר הוי דומיא דקי' ואין קי' לב'
גברי בחדא אתתא.
[183] ולגבי חליצה פסולה, כתב הרמב"ן (נא. בד"ה והא דאמרי' ומדר"ג): "וכן נ"ל טעם חליצה פסולה שצריכה לחזר משום שעשאוה כפוטרת הזיקה ולא כפוטרת הקי' הראשונים של אח דומיא דגט, שכשהיא ראויה לביאה והביאה של זו פוטרת ע"כ צרה אף החליצה במקום ייבום קיימא, אבל כשאינה ראויה ליבום עשאוה כשמגרש קי' האחרונים בגט וכל א' פטורה בעצמה כשם שקידושה בעצמה וכן באחין", דהיינו למא"ד שיש זיקה (שרק למא"ד זה יש את זה ההסבר, עי' בדברים שם שזה מפורש) עשו את החליצה הפסולה רק כמסרת את הזיקה, דחליצה פסולה היא היכא דא"א ליבם וכיון דא"א ליבם ולפטור את הבית
כך גם את החליצה פוטרת את כל הבית.
ואף בדף כו: (בד"ה ה"ג) כתב כעי"ז, וז"ל: "חליצה פסולה צריכה לחזר והך סברא ליתא אלא משום דס"ל יש זיקה כיון דאלימא צריכה פטור גדול שתהא מחזרת על כל האחין משום דלכל חד ככנוסה דמיא ואין חליצה גרועה מוציאה מביתו כו'", דאין זאת החליצה אלא מסרת את הזיקה אך איננה מסירה את
קידושי המת.
וכתב עוד בדף מד. (בד"ה הא דתנן): "דכי אמרי' חליצה פסולה ה"מ שפסל זיקתו כגון שעשה בה מאמר וכו' שנאסרה עליו בזיקה, אבל באיסור אחר חליצה כשרה היא כדתניא בפ' כיצד איסור מצווה ואיסור קדושה בא עליה או חלץ לה נפטרה צרה וכו' ואפשר דטעמא דמלתא משום דכיון דקמיה רמיין וזיקת שתיהן זיקה גמורה לחליצה אע"פ שהיא פסולה פוטרת וכו' אבל רמיא באיסור זיקה קמיה כי היכי דביאתן פסולה חליצתן גרועה וכו' זיקה פסולה אינה עושה את כל הבית א' אלא לכל א' תיקנו חליצה בכל א' כיון דאיסור זיקה הוא וכו'", דהיינו חליצה פסולה היא רק כשהזיקה הורעה ואליבא דמא"ד יש זיקה דמכיון דהורעה הזיקה אין החליצה מסרת את זיקת
הבית אלא רק את הזיקה שיש לכל א'.
וכן הרמב"ן (כו: שם) סובר דאיכא לישנא דסברה דאף למא"ד אין זיקה בעי' חליצה מעלייתא, ולכאו' סברתה היא דהחליצה מסרת רק את הצד שיש ליבמה
בקידושי המת.
והרשב"א (כז. בד"ה רב אשי, ועי' בסמקנת הרמב"ן כז. בד"ה ומסקנא רב אשי) כתב: "וחליצה פסולה נמי למפטר נפשה איכא למימר דפטרה אע"ג דקיימא חליצה מעולה מינה דלא בעי' חליצה מעולה היכא דאיתא אלא למפטר צרה אבל נפשה אפי' פסולה פטרה כדשמואל לל"ב דכיון דחליצה פסולה פטרה אפי' חברתה היכא דליכא דחשיבא מינה כש"כ דפטרה נפשה ואע"ג דאיכא דחשיבא מינה", הרי דלמפטר נפשה אף כשחליצתה גרועה טפי מחברתה איכא סברא טפי דתפטור מאשר למפטר צרתה על אף שחליצתה טובה טפי מצרתה (ומ"מ חליצת שתיהן גרועה), ונר' דזאת משום דהחליצה מסרת את הקי' שיש ליבמה מהיבם ואם החליצה כשרה אזי יש בכוחה להסיר אף את של הבית, אך כשהיא פסולה אין היא מסרת את של כל הבית, א"כ נר' דס"ל דחליצה מסרת את הזיקה שיש מדאו', ולא דהיא רק מצווה בעלמא דבזה היבמה ניתרת, דאי הוה ס"ל הכי אזי אין שום חסרון אמיתי בחליצה פסולה דהא מ"מ קיים מצוות חליצה ואם נצריך חיזור היינו רק בשביל
לעשות מעשה דמעלי טפי.
(ועי' ברמב"ן בדף כו: בד"ה לדברי, דלא סבר כר'
אברהם בתוד"ה דנפול, וכן בדף כז. בתוד"ה שמואל).
[184] ובדף נד. אמרי' דישן הבא על יבמתו לא קנאה, וכתב הרשב"א (בד"ה ישן, וכ"נ דס"ל לרמב"ן ע"פ מש"כ בדף צו. בסוד"ה מתני' בן, וע"פ מש"כ התוס' ישנים נד. בד"ה ישן): "פרש"י דישן לאו בר דעת הוא ולא קנה דאין קניינו קניין ואינו מחוור בעיני דא"כ מזיד או שוגג לא יקנה דהא לא מכוון לקנות אלא ישן לא קנה משום דאינו מתכוון לביאה", הרי דס"ל דאין שום כוונת קניין ביבום ודלא כרש"י שסובר שלמרות שלא צריך להתכוון לקנות מ"מ צריך שיחשב למעשה קניין (והטעם שא"צ דעת מכיון דהוי המשך לקניית המת), אך הרשב"א ס"ל דהזיקה היא קניין חדש הנוצר ליבם (והטעם שהיא נקנית לו הוא משום המצווה
וכדכתבי' לעיל).
(וע"ע ברמב"ן בדף נו. בד"ה והא דאמרי' כל, וברש"י
שם בד"ה כל ביאה).
ובדף עט: רבא הוכיח דסריס שהיתה לו שעת הכושר יכול לייבם מהא דאין אישה שבעלה לא נעשה סריס חמה שעה א' קודם שמת, וכתב הריטב"א (בד"ה איקרי): "מיהו הדבר תמוה אפי' לדברי רבא היאך למדים מסריס אדם המת ליבם שהוא סריס אדם דגבי סריס המת שפיר איכא למימר דכיוון שהיה לו שעת הכושר מעולם שהיה הוא בעצמו ראוי להקים שמו שיקימוהו לו אחיו עכשיו אחר שנסתרס אבל כשהיבם עצמו סריס אדם שאין לו רפואה ואינו בר הקמה כלל לא היום ולא לעולם היאך הוא מייבם עתה מפני שהיה ראוי להקים שם קודם לכן למאי דאוקימנא מתני' כשנפצע ואח"כ נפלה לו, וצ"ע", אמנם נר' שאם נומר דהיבם הוא הממשיך של אחיו המת וזיקתו היא קידושי המת, אזי אין כאן קושייא דבאמת אין חילוק בין היבם למת (ועי' בישרש יעקב במש"כ לתרץ זאת הקושיא), אלא נר' דהריטב"א ס"ל דהזיקה היא קי' חדשים שנוצרו ליבם מכח קידושי
המת, ולכך הוקשה לו זאת.
[185] אמנם נר' דיש הפרש בין הרמב"ן והריטב"א לבין הרשב"א אם הזיקה הנוצרת ליבמים היא שהקי' עצמן שהיו למת נעשין לקי' חדשים ליבמים וכן ס"ל לרמב"ן ולריטב"א או שהקי' שהיו למת יוצרים קי' חדשים ליבמים, והן רק כעילה ליצירת הקי', וכן ס"ל
לרשב"א.
והנה לגבי מחזיר גרושתו כתב הרשב"א (כ: סוד"ה אלא אמר רבא גזירה): "וכן המחזיר גרושתו שפטורה מן היבום מק"ו וחולצת ד"ת איכא למימר דכולהו מיבימתו נפקי לן דעולות לחליצה אע"פ שאינן עולות ליבום", אך הריטב"א (יא. בד"ה אר"י, וכ"נ שם בד"ה הא דאמר רב) ס"ל דהיא עולה ליבום מדאו' אלא שאסורה בביאה ב', ואיכא למידק עליה והא היבם לא גירשה ואין היא גרושתו והיאך אוסרים עליו מדין מחזיר גרושתו (והיה לה להיות מאלו שאסורות לעליהן ומותרות ליבמהן דתנן בדף פד.), אלא נר' דס"ל דקי' החי הן אותן הקי' שהיו למת ולהכי האישה היא גרושה מאלו הקי', אך הרשב"א ס"ל דכיון דיש חיסרון באלו הקי' שהיו למת לכך אין היא עולה כלל ליבום ולא דמי לשאר חייבי לאוין דהכא החיסרון הוא
בקי' עצמן.
וכן לגבי היכא דא' גירש את אשתו על מנת שלא תנשא לראובן והיא נשאת לאחיו ומת ונפלה לפני ראובן ליבום (ואם ייבמנה יתבטל הגט והיא תהא אשת איש), הרשב"א (ב. בד"ה חמש) ס"ל שהיא חולצת ד"ת ואע"פ שא"א ליבמה, אך הרמב"ן (שם בד"ה מתני') נוטה לומר שהיא אינה עולה לחליצה כיון דאינה עולה ליבום (שהרי היא ערוה דאשת איש) וכ"כ הריטב"א (שם) בהחלטיות, וזאת כי הרמב"ן ס"ל דמכיון דבפועל א"א ליבם הרי דאין קידושי המת יכולים להיות קידושי החי, אך הרשב"א ס"ל דלמרות זאת הקי' חלו דהא הן קי' חדשים ואין הן אותן שהיו למת ולא חשיבא לא עולה ליבום אלא היכא דהויא חפצא דאיסורא דבעבורו לא עולה ליבום (וע"ש שכ"כ
בהדיא).
וכן בדף כט: הריטב"א (בד"ה רב אשי) הביא את שיטת רש"י דאליבא דב"ש (לפי ר"א) מאמר מהני לדחות את איסור אחות זקוקתו אך אכתי בעיא חליצה, והקשה עליו: "והקשו עליו דא"כ לר"א דאמר דוחה ומשייר אשת הב' הבאה עליו עולה לחליצה ואינה עולה ליבום וזה א"א", אך הרשב"א (שם בד"ה הא דאר"א) הקשה קושיות אחרות ואת זאת לא הקשה, ונר' שזאת ג"כ משום דהכא אין הטעם שהיא אינה עולה
ליבום משום שהיא חפצא דאיסורא.
וכן בדף יא. לגבי הא דאמר רב דצרת סוטה אסורה, פי' הרמב"ן (בד"ה הא דאמר רב) דהיינו משום דכתיב לאחר ולא ליבם ולכך אינה עולה ליבום ולחליצה ומשום דכתיב טומאה פטרי' ג"כ את צרתה, אך הרשב"א (בד"ה אר"י) סובר דמלאחר לא פטרי' אותה כלל (ועי' בהערה מס' 168), ואפשר שזאת משום דלרמב"ן אף קודם היבום אינו לגמרי אחר דהא קידושיו הן קידושי המת, אך הרשב"א פליג כי לדידיה אף קידושי היבם הוו קי' אחרים שחלו מחמת הקי' של המת (ואכן ביבומו אף הרשב"א מודה דלא קרי'
ביה אחר, וכמ"ש בהע' שם).
וכן לגבי אי קי' מפקעי זיקה, הרשב"א (מא. בד"ה שומרת) ס"ל דמדאו' הן מפקעי, אך הרמב"ן והריטב"א (הובאו למעלה) ס"ל דמדאו' לא מפקעי' זיקה (אמנם הרמב"ן לא הכריע, ומ"מ כתב שיש לטעם הזה פנים), וזאת כי לרשב"א כיון דנוצרים קי' חדשים לכך כיון שישנם קי' גמורים הסותרים להם להכי אין בכל הקי' החדשים שנוצרו כח לדחותם (שהן אינן קי' גמורים), אך הרמב"ן כיון דסובר שקי' המת נעשים לקי' החי לכך הן מונעים מהקי' האחרונים לחול שהרי הן קדמו
והן קי' גמורים היו, וזה ברור.
והנלע"ד דמחלוקתן הזאת נובעת ממחלוקתן לגבי הגדר של עדל"ת (שיתבאר בהע' מס' 163) דהרמב"ן ס"ל דההנהגה לעשות את העשה היא משום דא"צ לחשוש לל"ת (שאינו חשוב ביחס לעשיית העשה), ואילו הרשב"א ס"ל דההנהגה הזאת היא משום שהעשה חשוב טפי, ולהכי כתבי' (שם בהערה) דהרמב"ן ס"ל דאמרי' הותרה היכא דודאי דבזה הציווי יצטרך לדחות את הל"ת ואילו לרשב"א אמרי' רק אם הציווי הוא תמיד בדחיית הלאו (ע"ש בנפ"מ), וא"כ עולה דלרמב"ן ההיתר ביבום הוא משום דהל"ת ל"ש כאן כיון דשייך כאן את מצוות יבום, ואילו לרשב"א ההיתר ביבום הוא משום דהמצווה שייכת כאן וממילא הציווי הוא לעשות את המצווה ואין פה ציווי אחר, ולהכי לפי הרשב"א הזיקה נוצרת משום היות כאן הציווי העשה ולפיכך הקי' החדשים נוצרים מאז היות הציווי (דהא ההיתר תלי במצווה), אך הרמב"ן דס"ל דההיתר הוא משום דהלאו דאשת אח ממילא
מהלאו נעשית הזיקה, ועי' בזה היטב כי נכון הוא.
[186] ודלא כמ"ש רש"י (יט: בד"ה ולקחה, כ. בד"ה ולימא ובד"ה שדי) דההו"א הזאת היא רק לגבי להחזירה אך לגבי הא דלא סגי בגט היינו רק משום דטעי' בפס' מדכתיב ויבמה, והרמב"ן (יט: בד"ה ה"ג) כתב דתרויהו משום דטעי' בפס', אמנם מהתוס' נר' דההו"א דתרויהו היא מסברא והא דהגמ' (יט:) הביאה את הפס' דויבמה היינו על דרך יכול דנימא דלהכי
אתא הקרא.
[187] וכדכתבו התוס' שם, ובדף כ: בד"ה אטו. וכמובן שאם היה רק את הלימוד של נעשית כאשתו
לכל דבר ולא היה את הדין דעדל"ת היה אסור ליבמה.
[188] ולהכי התוס' (כב: בד"ה) סברי דמבן אין לו נמי דרשי' בת וממזר, וזאת משום שהם מפרשים שהדרשה היא ברר על זה הבן אם הוא בר קיימא וכן אם הוא בת או ממזר, אך הרמב"ן (שם בד"ה ומפרשי' בגמ') סובר דהאי דרשה רק לבן ולבן הבן והלאה דרשי', וזאת משום דס"ל דהדרשה דר"ל היא ברר אם
יש לו המשך אף עובר ואף נכד.
[189] וביאור התירוץ שבסוף זה התוס' יתבאר בעזר
שוכן מעונים בהמשך (בהגדרת עדל"ת בעלמא).
[190] וכן התוס' (לט: בד"ה אמר רב) פסקו כאבא שאול דמצוות חליצה קודמת וא"ש אי סברי דיבום הוי
משום דעדל"ת (עי' בשו"ת הרמב"ם ס"ס ריח).
והתוס' (כד. בד"ה ה"ג ואם) כתבו דהא דתנן (לט.) מצווה בגדול לייבם לא רצה מהלכין על כל האחין, היינו דמהלכין על כל האחין הקטנים מיג', א"כ הא דאיבעיא לן (שם) מה קודם חליצת גדול או ביאת קטן היינו ביאת קטן פח' מיג' (וכ"כ הריטב"א, שם בד"ה אתמר, בשם התוס' ואף הוא סובר כן), הרי דס"ל לתוס' דאף בקטן יש מצוות יבום, ולשיטתם זה מוכרח דאל"ה יקשה היאך (קיא:) קטן רשאי לבוא על
יבימתו (ועוד יתבאר יבום קטן).
ובדף ח. רבא אמר דערווה לא צריכא קרא לאוסרה להתייבם דאין עדל"ת דכרת, וכתבו התוס' (בד"ה רבא): "וא"ת והא לכל הפח' אצטריך לנשא מת ואח"כ נשא חי דלא תימא הואיל ואשתרי אשתרי (ומב' התירוצים שתירצו עולה דאכן שייך לומר הואיל ואשתרי, ולתירוץ הב' מ"מ בעי' שיהא באותו לאו), והקר"א כתב דבזבחים (לב:) משמע דרבא ס"ל דאמרי' הואיל ואשתרי אשתרי רק בדחויין דהואיל ואדחי להא אדחי נמי להא אך בהותרה לא אמרי', הרי דהתוס' ס"ל דיבום הוי דיחוי ולכך רבא סובר דאמרי'
ביבום הואיל ואשתרי.
ובדף לב. רב אשי אמר דאף היכא דקדם איסור אשת אח לאיסור אחות אישה דלר"ש לא חייל איסור אחות אישה אפ"ה אין היא יכולה להתייבם משום דאיסור אחות אישה מתלא תלי וקאי ואי פקע איסור אשת אח אתי וחייל הלכך לא פקע, וכתבו התוס' (בד"ה לא פקע, ועי' בגרי"ז על הל' יבום): "ואע"ג דלא חייל איסור אחות אישה אסורה נמי הצרה לייבומי כיון דלא פקע איסור אשת אח כמו איילונית דאוסרת צרתה אע"ג דאין בה אלא איסור אשת אח לחודה", הרי דאיסור אשת אח עושה את הצרה לצרת ערוה, ולכאו' אם איסור אשת אח הותר ביבום היאך זה (ועי' ברש"י, שם בד"ה מתלא תלי, דבאמת כתב דאיסור
אחות אישה הוא הפוטר).
[ולהכי התוס', יג: בד"ה דלא, לא התקשו לגבי הצרה (וכמו שהוקשה לרמב"ן, שם בד"ה ורבא) דלתוס' כיון דלא פקע איסור אשת אח לכך צרתה הויא צרת אשת
אח (ועי' בתו"ר שם בסוד"ה טעמייהו)].
ובדף נ. תנן ר"ג או' אין מאמר אחר מאמר, והתוס' (שם בד"ה ר"ג) הביאו דריב"ן פי' דר"ג אתי כר"ע דסובר דאין קי' תופסין בחייבי לאוין, אך אליבא דרבנן כיון דתפסי בה קי' אחר חליצה (שהיא עליו בלאו גרידא) כש"כ דקודם החליצה (שאין שום לאו) יתפסו קי', והתוס' דחו את דבריו דאין הכרח דכיון דמאמר מדרבנן חד מאמר תקינו ולא ב', ולכאו' דברי ריב"ן צודקים דהוי תימה דאחר החליצה יתפסו קי' וקודם לא, אך נר' דכיון דהתוס' ס"ל דאיכא איסור אשת אח קודם החליצה לכך אין פה תימה דהא קודם החליצה איכא לאו דערווה (ומ"מ חד מאמר תקינו,
וזה יתבאר בעזר המרומם מכל בהמשך לגבי זיקה).
[191] וע"ע בסוטה בדף כג: בתוד"ה ושומרת ובמרומי
שדה עלייהו.
וכן עי' בגיטין לה: בתוד"ה גט יבמין, ובמיוחס
לריטב"א בד"ה ההיא, ובהערה מס' 117 ודו"ק.
וכן עי' ביבמות לט. בתוד"ה אשה (וכן בתוס' ר"פ שם בד"ה מ"ט ובד"ה אשה), דס"ל כרש"י (הובא בהערה מס' 117) ודלא כרמב"ן (הובא שם) ומדאו' רק נכסי הא' משתעבדי משום דהיבם נוטל את אישות המת
(וכדנחזי בהמשך).
וע"ע בגיטין פ: ברש"י בד"ה זינו ובד"ה דמחלפא, ובתוס' וברשב"א (שם בד"ה נישאו), וסברת מחלוקתן
התבארה בשיטת רש"י.
[192] כך הגיר' בגמ' לפנינו וכ"נ שגרסו התוס' (שבסמוך) ודלא כגיר' הרי"ף (ג. בדפיו) צרת צרה נמי במקום צרה קיימא (והתו"ר, יג. בד"ה רב אשי, גרס כתוס', אך ברא"ש, פ"ק ס.ח', הגיר' כרי"ף, ונר' שהעתיק את לשון הר"ף ולא שינה כי אין נפ"מ), וזאת כי אם הצרה היתה נעשית לערוה ע"י הערווה א"כ הנכון כגיר' הרי"ף דצרת הצרה אסורה משום הצרה, אך כיון דהתוס' סברי שהצרה אסורה רק משום דאפטרה מיבום בגלל הערוה, לכך אף צרת הצרה נמי אסורה
משום דבמקום ערווה קיימא.
[193] ועי' בתוס' בדף ל. (בד"ה גירש) דנר' דס"ל דודאי דלכו"ע המיתה מפלת מדאו' אלא דמא"ד נישואין מפילין מדרבנן קאמר (וכ"כ התוס' ר"פ שם בד"ה מתני') וזה מוכרח לשיטתן שדין צרת ערוה הוי פטור
מיבום.
וכן עי' שם בתוד"ה זאת וברא"ש (פ"ג ס. ו) דסברי את הבה"ג, ועי' ברמב"ן, ל: בד"ה ולרבא, שהביא את
הרי"ף (ועי' במש"כ בסברתו).
[194] והתוס' (ג: בד"ה ל"ת) אחר שתירצו דא"א למילף מיבום לשאר עדל"ת דשאני יבום דמצוותו בכך ואל"ה מבטלא מצוות יבום, התקשו והא מצורע נצטווה לגלח את כל שערו ואתי' למילף מיניה לעלמא, והן תירצו זאת, ומ"מ מוכח דסברי דאף דאין כל הציווי לעבור על האיסור (דהא אין הציווי וגלח את שיער האיסור) אפ"ה יש חילוק בין זה לשאר עדל"ת, וזאת כי החילוק בין עדל"ת רגיל לשל יבום הוא מצד הל"ת,
ובתרוויהו הדחייה היא מצד העשה.
[195] ועי' בתוס' בשבת בדף קל: (בד"ה שלא), וברמב"ן שם בע"א (בד"ה מתני' אם), והתוס' לא תירצו כוותיה משום ששם הצורך לדחייה הוא מצד האדם ואינו בכלל התניית התורה, דרק היכא דא"א לעשות מע"ש
שייך לומר דהוי כמצווה עצמה.
וע"ע בתו"ר במו"ק בדף יד: (בד"ה מהו) ונר' דהחילוק שלו הוא בין דחייה מצד הציווי לבין דחייה מצד
המציאות.
[196] והר"ש משנץ בס' הכריתות (שער ג' אות קסד) כתב דמ"מ אם ב' הלאוין הן באותו שם אין עשה דוחה אותן, וא"ש לסברא שכתבנו דמכיון דעל אותו שם איכא ב' לאוין לכך לא דמי ללימוד מכלאיים
בציצית דהלאו אלים טפי.
[197] ועי' בתוס' בחולין קמא. (בד"ה ל"צ) דריב"א סובר דהל"ת נדחה אך העשה לא נדחה, והתוס' כתבו דנר'
דרק לעניין מלקות קאמר, אך האיסור מ"מ איתיה.
[198] וכן ראה בתוס' בדף ח.(בד"ה תרי), ובתו"ר בדף ג: (בד"ה למעוטי), ודבר זה דומה למש"כ התוס' בסוטה
מא: (בסוד"ה מצווה).
[199] וכן מוכח מהקושייא הב' של התוס' בזב' לג: (בד"ה לעניין), וכן מהתוס' בזב' צז: (בסוד"ה ואחד, שנשארו
בקושייה, ולא תירצו כפיסקי התוס' שם (אות סט').
[200] ועוד נ"ל ראייה מהא דאבעיא לן במו"ק בדף יד: אם נוהגים נידוי ברגל, וכתבו התוס' (בד"ה מהו): "והקשה רבי והא ליכא אלא עשה וכו' ואפי' עשה דיחיד ליכא (ע"פ גיר' התו"ר שם וכעי"ז תקן הב"ח וכדמוכח מההמשך) אלא עזרא גזר כדלקמן והא לאו קושיא היא דהא נידוי דחי לאו דמקלל חבירו דאיכא לאו ושמא מסוטה ילפי' (ודחייה זאת לפי מש"כ התוס' שם בסוד"ה עשה דיחיד) ועוד כיון שעבר על דברי דיינים הרי יש כאן עשה דרבים", הרי דאע"ג דשרי לקלל את האי גברא דאינו בכלל עמך אפ"ה חשבי' לעשה דנידוי דדוחהו, ונר' דזאת משום דס"ל לתוס' דאף אם אין את הלאו בפועל חשיב דחייה, וכן הוכיח בחי' דר' משה מאירמן על התוס' הזה, ואזלו
לשיטתן דעדל"ת אינו הנהגה אלא התניית התורה.
[201] ועי' בחי' ר"ש שקאפ בס. ד' ו-יט' גבי הא דהאיסור הוא השארות האיסור. (ועי' בהג"א שברא"ש בגיטין פ"ב ס. כה, ובתוס' סנ' נב: בד"ה פרט, ודלא
כרמב"ן בקי' כא: בד"ה אשת).
[202] ובהמשך (בביאור הזיקה) נביא עוד ראייה לזאת
מהתוס' ביבמות מט: (בד"ה הכל).
[203] וכיון דאין ציווי לייבם לכך לא תפיס היבום (וכמו שנתבאר בשיטתן דמשום קיום המצווה היבמה
נקנית).
[204] התוס' בסוטה ה: (בד"ה לאחר) כתבו דבל' חכמים יבם אקרי אחר אך בל' תורה אינו נקרא אחר כיון שהוא בא מכך נישואי אחיו, וכ"כ התוס' בכתובות בדף פא. (בד"ה יבם), וא"ש לשיטתן דהיבם נוטל את אישות המת ביבמו. והתו"ר בקי' בדף יג: (בד"ה חדא) ג"כ חילק בין ל' תורה לבין ל' רבנן, אלא שהוסיף שאף בל' תורה לא מקרי אחר אלא רק היכא שבא להקים שם לאחיו (ואין כונתו כרשב"א שם בד"ה אמר, וע' בהע' 168). (וע"ע בקי' יג: בתוד"ה חדא דלפי דבריהם אה"נ דבעלמא יבם אקרי
אחר).
[205] וע"ע בתוס' שם (בד"ה פשיטא) במה שלא תירצו לחלק בין עריות ליבום בעניין קורבא כמו שתירץ
הרמב"ן (כב. בד"ה הא, ועי' בהע' 167).
[206] והרמב"ן בדף כ: (בד"ה גזירה) פליג.
וכן עי' שם בע"א בתוד"ה יבוא, דנר' דה"ה בביאה
שלא כדרכה.
וכן גבי ביאת קטן וביאת מעוברת עי' במש"כ למעלה
דלתוס' יש מצווה בהו (אך ראייה זו אינה מוכרחת).
ונר' שזוהי כוונת התוס' בדף ח: (בד"ה מלמד) במש"כ דסברא הוא דבכלל הציווי דיבמה יבוא עליה כלול ג"כ ביאה ב' והלאה דהיינ דמסתברא דכיוון דעניין הציווי
הוא לקנותה הרי דאין לו לגרשה.
ועי' בדף נד. בתוד"ה וכי, דלא תירצו כרמב"ן (בסוד"ה ולקחה ואזלו לשיטתייהו). ועי' בתוס' בדף ב. בד" ואחות דדייקו דיש מצווה מדקני (ואין זו ראייה
כ"כ).
[207] אמנם הרמב"ן (כט: בד"ה השתא) כתב דהגריעותא
היא דהמאמר רק מתחיל את הקי' ולא גומרן.
[208] ובודאי דלכן ס"ל לתוס', כ: בד"ה גזירה, כלישנא הב' של הרמב"ן (שם בד"ה ומסקי' דחי) ולא כלישנא
הא' ע"ש.
וכן נר' דלהכי הוקשה לתוס' (ולתו"ר ב. בד"ה ואחות) אמאי לא חשבי' לנידה בכלל העריות דפוטרות צרותיהן ותירצו דלא דמיא לאחות אישה ע"ש בחילוק, ואע"פ שבנידה תופסין קי' דלא כשאר
העריות מ"מ ס"ל לתוס' דליכא נפקותא בזה.
[209] בנד' עד. תני' דיבמה היא אשה שהקנו לו מן השמיים, וכתב המפרש (בד"ה שהקנו): "שהקנו לו מן השמיים יבמה מן התורה", דהיינו אין הכוונה שהיא קנויה ליבם קניין ממש אלא שיש ליבם ציווי לבוא עליה וחשיב קניין כיון שהוא שולט על הקניין (דאף בע"כ קנאה), אמנם הר"ן (בד"ה אשה שהקנו) פירש: "אישה שהקנו לו מן השמים היינו שומרת יבם שהיא קנויה לו בלא קי' שאסורה לכל אדם עד שיחלוץ לה", משמע דמפרש דהקניין הוא שיש לו בה קצת קי' דמחמתן אסורה לעלמא, ולדברינו התוס' והרא"ש
יפרשו כהמפרש.
ועי' ברא"ש ביבמות בפ"ד ס. כג במה שהקשה על הרי"ף ופלוגתתן תליא אי הזיקה היא מדאו' (הובא
בהערה מס' 175).
[210] וביבמות בדף נב. ארב"ח דאם כתב גט לארוסתו לכשאכנסך אגרשך ה"ז גט שבידו לגרשה משא"כ לאישה בעלמא דאינו גט דאין בידו לגרשנה ומבעיא ליה לגבי יבימתו ועלה בתיקו, והרא"ש (פ"ה ס. ה) ביאר שצדדי הס' הן: "אע"ג דאין בידו לגרשה ולהתירה מ"מ יכול לבוא עליה בע"כ ואז יכול לגרשה ולהתירה לשוק נמצא תלוייה בו ואין אחר יכול לעכב על ידו הלכך כארוסתו דמיא וחשיב בידו לגרשה כו' או דלמא השתא מיהא לא בא עליה ואין בידו לגרשה וכו'", הרי דכל המעליותא שיש ליבמה יותר מלאישה בעלמא הוא דהיא מחסרא מסירה לחופה דהיא תלוייה בו (ודלא כרשב"א, נב: בד"ה הא דבעי, דביאר דצדדי הס' הן אי כיון שיש זיקה ובידו לחלוץ לה הוי
כמו בידו לגרשה או שמא בעי' גט ממש).
ובדף יב. התו"ר (בד"ה צרה, וכ"מ מהתוס' בד"ה צרתה) כתב דסברי' דהמיאון לזיקה לא עוקר לנישואין קמאי, וזאת משום דס"ל דהזיקה אינה קי' שנוצרו ע"י קידושיו של המת אלא היא נוצרת ע"י
מצוות יבום.
ובדף כט: אוקים ר"א דר' אלעזר דאמר דאף בב' יבמים יכול היבם להפר נדרי היבמה היינו היכא דפסק לה מזונות והעמידה בדין, והתוס' (בד"ה כגון) כתבו דמיירי דעבד בה מאמר ג"כ , ועל זה כתב התוס' ר"פ (בד"ה הב"ע): "ואין להקשות כיון דפסיק לה מזונות מאמר למה לי דאין זו קושיא שהרי הממציא מעות לאשתו אינו מפ נדריה בכך", הרי דלא ס"ל דאיכא זיקה מדאו' דאי הויא זיקה מדאו' אמאי חשבי' ליה
לממציא מזונות לאישה בעלמא.
ובדף נ: אמרי' מ"ט אמור רבנן גט ביבמה מהני משום דמהני בעלמא ואי אמרת לא מהני אמרי גט הוציא וחליצה להוציא ומדגט לא מהני חליצה נמי לא מהני ואתי למבעל אחר חליצה, והתוס' (והתו"ר בד"ה מדגט) סברי דהטעות הוא דיסברו אינשי דהתורה חדשה ביבמה דאף בחליצה אפשר אך זה בתוספת לגט דמהני באשה דעלמא, אך מהריטב"א (בד"ה ופרקי' משום) משמע דהטעות היא שיסברו דודאי גט ג"כ מועיל לאו משום דהכי מפרשי את התורה אלא מסברא בעלמא, וזאת כי הריטב"א ס"ל דהחליצה היא כגט להפקיע את הזיקה הלכך מסברא אף גט יהני, אך התוס' ס"ל דהחליצה היא רק מצווה ורק בגלל טעות
בהבנת התורה שייך לומר דתהני.
[211] והתירוץ הב' של תוס' לא חולק על זה, אלא כוונתו דעניין היבום הוא לגמור קניין לעשות
נישואים, דיבום הוי כמעשה נישואין וכדכתבי' קודם.
[212] ולעיל כתבי' דהתוס' סברי דאליבא דב"ש איכא קיום מצוות יבמין במאמר והוא עושה לאשתו לכל דבר, ונר' דב"ה נמי סברי כב"ש דנעשית כאשתו אלא
דלדידהו רק מדרבנן, דהמאמר כקי' מדרבנן ודו"ק.
[213] ולגבי חליצה פסולה, התוס' (כו: בד"ה וחליצה) פליגי ארש"י דסבר דחליצה פסולה היינו חליצה במקום דלא מצי לייבם, וסברי דחליצה פסולה היינו חליצה במקום דהורעה הזיקה. והתוס' (שם בד"ה דנפול) הביאו את ר"א מבורגיל דהיכא דנפלו ב' אחיות זקוקות וא' חלץ לשנייה אזי הא' הויא יבמה שהותרה ונאסרה והותרה ומותרת לאח הב' ואע"ג דאף הוא צריך לחלוץ לב' משום חיזור מ"מ אין חליצה פסולה אוסרת אחותה (מדין אחות חלוצה), דהיינו דין חליצה פסולה הוא דבעי' דיעשה מעשה חליצה אך אין זה באמת נחשב לחליצה. והתוס' (שם, וכ"מ נמי מתוד"ה איתיביה בדף כז: ועי' תוס' ר"פ שם) פליגי עליה בזה הדין ומ"מ אף התוס' (כז. בד"ה שמואל) ס"ל דהיכא דחלץ לצרת א' מהאחיות הזקוקות ואח"כ חלץ לאחות (שהיא צרתה) משום חיזור הרי דאין חליצה פסולה זו משויא לאחות הב' דין אחות חלוצה, ונר' דהחילוק של התוס' הוא אם החיזור משום היבם דאז לא יותר לו אך אם החיזור משום היבמות אזי אין חליצה שבאה בשביל מעשה בעלמא יאסור את אחותה, הרי דתוס' ס"ל דדין חליצה פסולה הוא דאין מעשה חליצה שבשביל זיקה פורתא אלים למפטר אותה שזיקתה אלימא טפי
ולהכי בעי' אף לה מעשה חליצה.
ולהכי נמי התוס' (כו: בד"ה מדקאמרת) סברי דלמא"ד אין זיקה ל"ש דין חליצה פסולה, ודלא כרמב"ן (שם בד"ה ומוקמי' לה) דסובר שיש מח' לישנות בזה, וזאת כי לתוס' אין שום סברא דאי אין זיקה דנצריך חיזור
דהא אין להאי אלימות מהאי.
וכן בדף כו: שמואל אמר דהיכא דנפלו ג' אחיות זה אחר זה דא' חולץ לכולן, ואקשי' והא שמואל גופיה אמר חלץ לאחיות לא נפטרו צרות א"כ ס"ל דבעי' חליצה מעלייתא, ומשני' דהא דאמר שמואל דא' חולץ לכולן היינו לאחרונה, ומה שלשנייה בעי' דהאח הב' יחלוץ היינו משום דהיכא דאיכא חליצה מעלייתא עבדי' לה, ועוד תירצו בגמ' דהא דבעי חיזור היינו למפטר צרה, ואח"כ ביאר רב אשי דהטעם דשמואל דאמר דחלץ לאחיות לא נפטרו צרות ואם חלץ לצרות נפטרו אחיות הוא משום דלא אלימא זיקה לשווי לצרה כערווה, וכתב הרא"ש (פ"ג ס. א): "ונר' דשינויא קמא עיקר כי הוא אליבא דרב אשי כמו שהקשה ר"י (בתוס' בדף כז. בד"ה מאי) וכו' ותירץ דההיא סוגייא דמפרשי' לקמן התחיל ולא התחיל סברא כאידך שינויא דמשני' הכא דמפלגי' בין מפטר נפשה למפטר צרה והאי שינויא א' חול לכולן אאמצעית סבר לה כרב אשי דקאמר חלץ לצרות נפטר אחיות משום דלא אלימא זיקה לשוויי לצרה כערווה הלכך חשיבא חליצת צרת רחל כשירה טפי מחליצת רחל משום הכי חלץ לרחל לא נפטרה צרה כיון דקיימא חליצה דכשירה טפי לא חליץ להאי חליצה גרועה אבל הכא חליצת כולם שווה לגריעותא הלכך שינויא קמא עיקר כו'", וכתב על זה המהרש"ל (מובא בק"נ שם ס"ק א'): "מה אכפת לן ששינויא קמא הוא אליבא דרב אשי הלא אף שינויי בתרא איירי נמי שפיר אליבא דרב אשי ומה בכך דשינויא דהתחיל ולא התחיל קאמר אליבא דשינויא בתרא וכי מפני זה הפסיד כוחו כו'", אמנם נר' דכוונת הרא"ש היא דאליבא דרב אשי אין שום מקור לזה ששמואל בעי חיזור אלא יש רק מקור דבעי חליצה מעלייתא, א"כ אין שום סיבה לחדש
כשינויא בתרא דבעי' חיזור למפטר צרה כן נלע"ד.
ומ"מ חזי' דהרא"ש פוסק כל"ק ודלא כרשב"א (כז. בד"ה רב אשי) דפסק כשמואל וכל"ב ואף כתב דאפי' אי קיימא חליצה מעלייתא את עצמה מ"מ פטרה, ונר' דהרא"ש פליג כיון דסבר דהעיקר הוא באלימות הזיקה ואין נפקותא בין למפטר נפשה למפטר הצרה ולהכי פסק כלישנא קמא וכן להכי לא ס"ל את הק"ו של הרשב"א וכן להכי מחלק בין חליצה מעלייתא לחליצת חיזור (וע"ע בתוס' בדף כו:, בד"ה מדקאמרת, דנר' דאף הן ס"ל חילוק זה, ולכן לק"מ קושיית הרשב"א, שם בסוד"ה גיר' הספרים, על התוס', ע"ש
ודו"ק).
וע"ע ברא"ש פ"ד ס. א' ובק"נ שם ס"ק א', וזאת משום דהתוס' והרא"ש ס"ל דאין ליבם קניין ואישות ביבמה וחליצה אינה כגט להפקיע קניין, וממילא דאין הסברא בחליצה פסולה שצריכה חיזור משום דאת עצמה ודאי שפטרה ככל גט אך את החידוש שחליצה פוטרת את הצרות לא אמרי', אלא ס"ל דהסברא היא דחליצה היא רק מצווה דפוטרת את היבמות וכל דין חיזור הוא רק חומרא דרבנן דבעי' מעשה חליצה
אלים למצווה (ואין חילוק בינה לבין צרתה).
[214] ולא פירש דמשום דמת כיון דאין לו בחירה הוברר שהוא היבם וכמ"ש הרמב"ן בדף יח: בד"ה א"נ
(ובשיטתו התבאר זאת).
[והרא"ש בנדרים (עד. בד"ה ור"י ובד"ה אלא ר"א) כתב דלב' אחים א"א שתהא זיקה דכיון דאין ברירה
אין זיקה כלל].
[215] ובדף נד. אמרי' דישן לא קנה ביבמתו, וכתבו התוס' (בד"ה ישן): "פי' בקונ' משום דלא הוי בר דעת וקשיא והא קטן אע"ג דלא הוי בר דעת הוה קונה אי לאו דמיעטיה קרא אלא טעמא משום דלא אכוין לביאה כלל", הרי דהתוס' פליגי ארש"י וס"ל דלא בעי' שהיבם יהא בר דעת, ונר' דרש"י ס"ל דכיון דיש זיקה והאח רק נכנס תחת אחיו לכך רק בעי' שיעשה מעשה קניין ולא בעי' דעת קניין שהקניין עצמו כבר נעשה רק בעי' שייחס את הקניין אליו, אך התוס' סברי דאין היבם ממשיך את אחיו, ולא בעי' בר דעת כיון שהקניין תלי במצווה (ועי' בדף נו. ברש"י בד"ה כל
ביאה ובתוס' שם בד"ה כל ביאה).
ובדף קיב. איבעיא לן האומרת נטולה אני מן היהודים מהו ליבם רב אמר יבם הרי הוא כבעל ושמואל אמר שאינו כבעל, ופירשו התוס' (בד"ה איבעיא) דבודאי דהיבם בכלל כל היהודים ונאסרה בו אלא דהס' הוא אם היבמה הסיקה דעתה דתיפול קמי יבם ולכך לא נכפהו לחלוץ לה או שלא הסיקה דעתה וקיי"ל כרב דלא מסקה אדעתה, אך עי' ברש"י (בד"ה מי מסקא, בד"ה או לא ובד"ה אינו כבעל) שפי' שהס' הוא אם היבם כשאר היהודים ונתכוונה לאוסרה עליו או שמא כיון דבלא"ה היא אסורה עליו לכן השתא לא נתכוונה אליו, ונר' דהתוס' פליגי כי ס"ל דאין היבם ממשיך את
אחיו ובודאי דהוי כשאר היהודים.
[216] והנה בטעם של מצוות יבום כתב האברבנאל (בפרשיות יבום דבכי תצא) ג' טעמים, הא' כל אדם רוצה שיהא נצחיות לכל עמלו ולפי' לא תהא אשת המת החוצה לאיש זר אלא תנשא לאחיו שהוא קרוב אליו ובזה תתפייס דעתו שאחיו כמוהו וכן שאת עמלו ירש אחיו, ונר' שטעם זה א"ש לשיטת רש"י דאכן האח המת כשקדש את אשתו אף על דעת אחיו קדשה (אם הוא ימות) ואכן אחיו עומד במקומו וממשיכו והרי יש למת המשכיות ונצחיות שזה החי כזה המת. הטעם הב' הקב"ה רוצה לזכות את נפש המת שתתגלגל שוב בעולם והיותר ראוי שתתגלגל שוב בעולם והיותר ראוי שתגלגל ע"י אחיו שהוא קרוב אליו ביותר וע"י אשתו, ואף הרמב"ן (בר' לח', ח') רמז לזה וכ"כ תלמידו ר' בחיי (דב' כה', ט'), ואכן טעם זה א"ש לשיטת הרמב"ן שנוצרים קי' חדשים ליבם והזיקה היא רק למייבם גופה שרק אליו נוצרו הקי' שרק בעבור בנו הוא שייך כאן ודו"ק. והטעם הג' בשביל שהאישה לא תהא בודדה וכל הקרובים יקחו את הנכסים והיא תצא מביתה החוצה לכך צותה התורה שתשאר במשפחתה ובביתה עם רכושה, ואכן טעם זה א"ש לשיטת התוס' דאיסור אשת אח נשאר אף לאחר המיתה אלא שביבומו הוא
נוטל את אישות המת ואת כל רכושו.
ואף בטעם החליצה הוא נקט שם ג' טעמים, הא' דיבוק האדם באשתו הוא כדיבוק הנעל ברגל (מעין הכנסת מכחול בשפופרת) ופרידתם צריכה להיות ע"י התרת הנעל, וטעם זה א"ש לשיטת רש"י שיש קשר קיים בין היבם ליבמה כאיש לאשתו ובחליצה הוא מסיר את הקשר. והטעם הב' שחיבור הנפש בגוף דומה להכנסת הרגל בנעל (ע"ש ובר' בחיי שם, בדמיון ברחבה) ובחילצה מונע מהגלגול לחול, וא"ש לשיטת הרמב"ן שהיבם מונע מהקי' להוצר. והטעם הג' שהאשה מראה שהיא ראוייה להנשא אליו ולכן היא בהכנעה חולצת נעלו כשפחה, וזה א"ש לשיטת התוס' שבחליצה הוא מבטל את האפשרות
להתיר את האשה אליו.