כפי שהתבאר דעת התוס' והרא"ש שאין מינוי השליחות כמכר, אלא המינוי רק מגלה את דעתו ורצונו של המשלח. והיינו משום שהם סוברים שאין השליח בע"ד על דבר שליחותו, אלא הוא רק מבצע את רצונו של המשלח והוי כמקלו, וכפי שהתבאר.
ראיה יד'. בקי' בדף יט. א"ר אר"נ או' אדם לביתו הקטנה צאי וקבלי קידושייך. וכתב הרא"ש (פ"א סימן טו): "נ"ל דהא דאין שליחות לקטן היינו כשעושה שליחות לזכות לאחר בשליחותו, אבל לזכות באחר דמיעוטא דקטן משליחות היינו משום דאיש כתיב בכל דוכתא דאיתרבאי שליח בגט בתרומה ובפסח וכו' והיינו דוקא לזכות לאחר בשליחותו, אבל בקידושי קטנה שהיא זוכה לעצמה בשליחות אביה מהני שליחותה לעצמה כאילו קיבל אביה קי' בשבילה דקטן אית ליה זכיה כשדעת אחרת מקנה לו ובשליחות אביה היא זוכה לעצמה".
ולכאו' ק' אם בכל דוכתא דילפי' שליחות כתיב איש מנלן ללמוד שליח לקטן במציאות כל דהיא. ונר' דכוונתו כדכתב התוס' רא"ש (שם בסוד"ה או'): "אלא קמ"ל ר"נ שאותו כח וזכות שזיכתה לו תורה בקידושי ביתו יכול ליתנו לקדש עצמה מדעתה". דהיינו לאב יש כח לקדש את ביתו שהוא שליח שמינתו תורה וכדנחזי בע"ה.
וכיון דילפי' מדין שליחות דלא בעי' שהאדם גופה יעשה את המעשה, א"כ בהקנאת האשה את גופה שאין כאן מעשה ממשי, א"כ כיון שהאב גילה את דעתו שנח לו בזאת השליחות אזי הקטנה שלא צריכה מעשה יכולה להיות שליחה אע"פ שבאמת אין היא עושה כלום בשליחתה, שקבלת הממון היא מדין זכיה כדעת אחרת מקנה. הרי שאין השליח בעל דבר על שליחותו, אלא הוא רק מממש את רצון המשלח.
ראיה טו'. בכתובות בדף צט: ר"ח ורבר"ה שאלו את ר"נ, אמר לא' מאי, א"ל אמר לא' ואף לב', וא"ל ואע"ג דטעה שליח, וא"ל ר"נ דטעה שליח לא קאמינא, וא"ל והא מר הוא דאמר אין אונאה לקרקעות, ושני להו דשאני הכא דמצי אמר לתקוני שדרתיך.
וכתבו התוס' והתוס' רא"ש (בד"ה א"ל): "אע"ג דטעה שליח, פי' הואיל וס"ל דהיכא דלא פריש דבריו הטיל דעתו על השליח לעשות כרצונו דהכי אמרת לעיל לא' ואפי' למאה הכי נמי לימא אף בטעותו נתרצה ללכת אחר דעתו, וקאמר להו טעה שליח לא קאמינא דבטעותו לא מסיק אדעתיה להטיל עליו".
דהיינו הטעם דאמרי' לא' ואפי' למאה הוא משום דאמרי' רצון המשלח הוא במעשה השליח, וקמ"ל ר"נ שבטעות אין הוא מטיל את רצונו למעשהו. ואין הטעם כאן משום שהשליח הוא הבע"ד (וכדעת הריטב"א, בד"ה א"ל). שבאמת אין השליח הבע"ד, אלא שהולכים אחר רצון ודעת המשלח שהוא הבע"ד, והשליח הוא רק המבצע.
ראיה טז'. בקי' בדף נב. אמר רב ש"מ ממתניתין כו' אישה נעשית שליח לחבירתה ואפי' במקום שנעשית לה צרה.
ופרש"י (בד"ה ואפי' במקום): "ואע"פ שבכל עדות שהאשה כשרה לה אין הצרה נאמנת שליחותה מיהא כיון דעבדא עבדאה וכו'", וכ"כ הר"ן (כב: בדפי הרי"ף בד"ה ש"מ).
והקשה הרא"ש (פ"ב סימן כו): "ואין זה שם חידוש כיון שעשאתה שליח והיא נתרצית להיות שלוחה למה לא תהיה שלוחה אע"פ שנעשית לה צרה".
ולכך פירש הרא"ש: "ור' יצחק וכו' פי' כשקבלה סתם אמרו לה קבלי בשביל כולנו והיא לא אמרה כן אקבל גם בשבילכם אלא שתקה וקבלה סתם, וקמ"ל כיון דכיון שקבלה בסתם מסתמא בשביל כולם קיבלה ואע"פ שנעשו לה צרות כו'". ונר' שגם כוונת התוס' (קי' נב. בד"ה ואפי') כן, ע"ש.
א"כ פשוט לרא"ש שאין שום שייכות בין נאמנות לעשיית שליחות, ובאמת לשיטתם זה ברור. שכן לדבריהם המשלח הוא זה שעושה את הגמרות הדעת של הקניין, והשליח רק עושה את המעשה, ומכיון שעשה את המעשה הרי שלא שייך עניין נאמנות כאן .
ראיה יז'. וכתבו עוד התוס' (שם בד"ה ה"ג בכל הספרים) והתוס' רא"ש (שם בד"ה ה"ג רש"י): "ולפי' הקונ' (שפירש שהקושיא לר"נ היא ממתני' דתנן שאין אונאה לקרקעות, וגריס והאמר מר, ולא והא מר הוא דאמר) ק' כו' במאי הוו טעו ר"ח רבה דלא מפלגי בין שליח לבעה"ב הלא כל עיקר שאלתם בתחילה אע"ג דטעה שליח לא תמה אלא בשליח משום דאיכא למימר לתיקוני שדרתיך (והם ביארו את הסוגיא אחרת)".
והתוס' לא ס"ל לחלק בין טעות שבה אף לבעה"ב המכר בטל לבין טעות שבה לבעה"ב המכר קיים. וזאת כי הם לא סוברים שלשליח יש בעלות על השליחות שנבוא לחלק שאף אם אין לו בעלות לטעות, מ"מ לטעות שלבעה"ב המכר קיים לא גריעא כוחו מבעה"ב. אלא ס"ל שהכל מטעם שלא התממש רצון המשלח, הלכך אין חילוק זה.
ראיה יח'. שנינו בכתובות בדף צט: שום היתומים שפחתו שתות או הוסיפו שתות מכרן בטל וכו'.
וכתב הרא"ש (שם פי"א סימן טז): "ומתוך פרש"י (מהדו"ק, בד"ה שום) משמע דכיון שלגבי אונאת יתומים אמרי' מכרן בטל ה"ה לגבי אונאת לוקח, ולסברא זו גם בשליח הדין כן וכו'. והרב רבינו יונה ז"ל כתב דאם הותיר השליח דינו כאיניש דעלמא וכו'".
ע"ש דסברת רש"י שבמקח הנעשה ע"י שליח הוא בטל בכל שהוא בין בנתאנה המשלח ובין בנתאנה הלוקח, והרא"ש חולק וס"ל שרק בנתאנה השליח בטל בכל שהוא, ולא בנתאנה לוקח, וכ"ה דעת הר' יונה (מובא בשטמ"ק, שם בד"ה ותלמידי) והטור (חו"מ קפב, ה).
ונר' דסברת הרא"ש היא שלמרות שהמקח נעשה ע"י שליח, מ"מ הוא חשוב שנעשה בין המשלח לקונה (והשליח רק ידו) ויש כאן את דיני האונאה הרגילים. משא"כ לרש"י השליח הוא הבע"ד והוי מקח בין השליח ללוקח, ולא בין המשלח ללוקח, וא"כ יש כאן גדרים אחרים .
ראיה יט'. ובגיטין בדף כט: אמרי' דשליח שנשלח לתת גט לשליח אחר שהוא יתן לאשה אין הוא יכול למסור את שליחותו לבי"ד שהם יתנו לשליח האחר מכיון ששליח שלא ניתן לגירושין הוא.
וכתב התוס' רא"ש (בד"ה והא שליח): "דשליחות מהיכא אתרבאי מושלח ושלחה כל היכא שהשליח עומד ברשות הבעל שיכול לגרש גם הוא יכול לעשות שליח". ונר' שסברתו היא שמכיון שאין לשליח בעלות על שליחותו לכך אין הוא יכול למנות שליח על שליחותו, אולם במקום שהוא עומד במקום הבעל שייך לומר שהוא מממש את רצון הבעלים.
ראיה כ'. ובגיטין בדף ע: תנן אמר כתבו גט לאשתי ואחזו קורדייקוס וחזר ואמר אל תכתבו אין דבריו האחרונים כלום, ואמר ר' יוחנן אין כותבים אלא לכשישתפה, ואמרי' דטעמיה משום דמדמי ליה לשוטה.
וכתב התוס' רא"ש (בד"ה ור"י אמר): "ואפי' שתק ולא מיחה נמי דהא מדמי ליה ר"י לשוטה, ותימה לכשישתפה היאך כותבין כיון שהיה שוטה בנתיים כבר נתבטלה השליחות ונדחה דלעניין קרבן חשיב ליה דיחוי וכו' (ותירץ) נהי דלעניין קרבן אינו חוזר ונראה לעניין גט לא הוי דיחוי דכיון דידעי' דעתיה דניחא ליה הוי כאילו עתה עושהו שליח".
וזאת מכיון שהשליח הוא רק כמקלו של המשלח, ולכן מכיון שנשטתה נדחה לגמרי, דהא לא היה לשליח בעלות כל שהיא שנאמר שתשאר הבעלות אף אם נשטתה. אלא מכיון שכעת אין הוא כמקלו הרי שבטלה לה השליחות. אלא שמ"מ נעשה שליח בחזרה דהא לפי התוס' רא"ש שליח לא בעי מינוי .
ראיה כא'. כתב התוס' רא"ש (קי' מא. בד"ה ושלחה): "וא"ת אמאי צריך תרי קראי חד לשליחות הבעל וחד לשליחות האשה, וי"ל דהו"א דבבעל הוא דשייך שליחות שאינו מגרש אלא מדעתו, אבל אשה שמתגרשת בעל כרחה לא אלים מעשה דידה כולי האי שתוכל למנות שליח במקומה".
דהיינו הסברא לחלק בין אם היה נכתב רק שליח של בעל לבין שליח דאשה היא שבבעל בעי' את דעתו בגירושין, אך אצל אשה לא בעי' לדעתה.
אולם עי' בשיטה לא נודע למי (שם בד"ה ושלחה) שכתב שהחילוק הוא שבגירושין המעשה הוא של הבעל, אך אין המעשה נחשב של האשה.
ונר' דהתוס' רא"ש אזיל לשיטתיה שהשליח רק מממש את רצון בהבעלים, ולכך הו"א דדוקא בבעל מכיון שיש משמעות לרצונו לכך מצי משווי שליח, משא"כ באשה. אך השלנ"ל ס"ל שהשליח הואט הבע"ד ולכך הו"א שרק בבעל שהוא הבע"ד מצי משווי שליח ולא אשה.
ולפ"ז נר' שסברת הקדוש מדרוש המובאת במרדכי (קי' סימן תקה) היא דווקא לפי שיטת התוס' רא"ש, ולא כסברת השיטה לא נודע למי.
שהרי ז"ל המרדכי: "פסק הקדוש מדרוש דהעושה שליח לקדש אשה ומסר לו הטבעת לקדש אפי' איתניס בדרך אינו יכול לעשות שליח אחר משום דמילי נינהו וכו', ואע"ג דגבי גט קי"ל שליח עושה שליח ולא הוי מילי משום מסירת הגט הכא נמי הא איכא מסירת טבעת לא דמי דגבי אשה מתגרשת בע"כ ומיד כשיגיע הגט ליד השליח הרי היא כאילו מגורשת הלכך לא הוי מילי שהרי השליח יכול לגרשה בע"כ כו' אבל שליח של קי' אם לא תאבה האשה אינה מתקדשת הלכך הו"ל מילי".
דהיינו דווקא בגט שליח עושה שליח, שמכיון שיש לשליח את הגט ויכול לגרש אף בע"כ אין זה מילי, אך בקי' אע"ג שיש לו טבעת, מ"מ אינה מתקדשת אלא מדעתה וא"כ נמצא שאין לשליח אלא מילי.
ונר' שזה דווקא לפי התוס' רא"ש שהשליח מממש את רצון משלחו, לכך שייך לומר שמכיון שאין לשליח שום משמעות לרצונו ודעתו, שהרי זה תלי באשה לכך אין לו אלא מילי. אך לשלנ"ל אפשר שמכיון שיש לשליח טבעת, ויכול לקדשה על ידה לכך הוי מעשה ולא רק מילי, ע"ה ודו"ק.
ראיה כב'. איתא בב"ב (קסט:) ההיא איתתא דיהבא ליה זוזי לההוא גברא למיזבן לה ארעא, אזל זבן לה שלא באחריות אתיא לקמיה דרב נחמן א"ל מצי א"ל לתקוני שדרתיך ולא לעיוותי זיל זבנה מיניה שלא באחריות והדר זבנה ניהלה באחריות.
דהיינו אשה שלחה שליח לקנות לה קרקע, והוא קנה לה שלא באחריות, וא"ל ר"נ שבגלל שהוא עיוות לכן יקנה הקרקע לעצמו שלא באחריות וימכור לאשה באחריות.
הרא"ש (שם סימן כו), הר' ירוחם (מישרים נתיב כח ח"א) והרשב"א (בשו"ת, ח"ב סימן רנה) ס"ל שמדובר שהשליח כשקנה אמר למוכר שהוא קונה בשליחות משלחו, ואע"פ שלכאו' הו"ל שליחות בטעות והיה לנו לבטל את המקח, וכמו דאמרי' בכתובות (צט.) שאם השליח טעה המקח בטל, מ"מ כתב הרשב"א (שם) דלא דמי, ששם השליח טעה וברור לנו שאין כוונת המשלח לטעות, משא"כ אצלנו שהשליח קנה כך בכוונה תחילה ואפשר שבאמת המשלח שלחו לקנות שלא באחריות, וא"כ נמצא שניתן לקיים את המקח, אלא שלא נקנה למשלח (שהשליחות בטלה) אלא נקנה לשליח .
ונר' שמכיון שהרא"ש ס"ל שהשליח אינו בע"ד, אלא רק המבצע של המשלח, א"כ הרי שיש כאן מעשה קניין (של השליח) שניתן לקיימו (ע"י רצון המשלח) ולכן המקח קיים, אלא שא"א לחייב את המשלח ליקח, ולכן יש ליתן לשליח.
אך אם השליח היה בע"ד לא היה אפשר לומר כן, שאם המקח היה קיים אז בהכרח שהוא יתקיים לגמרי, שהרי יש רצון ומעשה קניין של השליח
ראיה כג'. התוס' (ב"מ י: בד"ה אשה) כתבו: "וא"ת והתנן פ' הכונס השולח את הבעירה ביד חש"ו פטור, ואמאי והא לאו בני חיובא נינהו, וי"ל דהתם משום דלאו בני שליחות נינהו". דהיינו מכיון שקטן אינו בר שליחות לכך אין הוא יכול להיות שליח לד"ע, ואם שלח בידו גחלת פטור משלחו.
אולם הנ"י (ב"מ ה: בדפי הרי"ף בסוד"ה גרסי') חולק עליהם, וכתב: "אמר המחבר ונר' דקטן שאין לו יד כלל כגון שאינו מבחין בין צרור לאגוז הוי כחצר לחייב שולחו דהא לא שייך למימר ביה אי בעי לא עביד".
וכן דעת הריטב"א (שם בסוד"ה להך) שכתב: "וא"ת והיאך אפשר לומר דהיכא דשליח לאו בר חיובא הוא חייב השולח דהא תנן השולח את הבעירה ביד חש"ו פטור, י"ל דהתם שאני שלא אמר להזיק אלא שנתן הבעירה ברשותם בעניין דלא מצי מזקי אלא בצבתא דחרש שאין השליח עושה אלא גרמא בעלמא כו'" .
ואכן הש"ך (חו"מ סימן קפב סו"ס א) חלק על הנ"י: "לא נהירא לי כלל, דנהי דאינו בר דעת, מ"מ הא קי"ל דאין שליחות לקטן וכו' ותנן בפ' הכונס השולח את הבעירה ביד חש"ו פטור וכו'". אלא שבזה נחלקו התוס' על הריטב"א והנ"י.
ונר' שטעם מחלוקתם הוא, שלתוס' שליח הוא כמקלו של המשלח שפועל מכחו, ולכן היכא שהתבאר שאינו שליח הרי קמ"ל שאינו נחשב לכחו, וממילא אין להעניש את המשלח בדברי השליח שאין זה מכחו.
ואילו הריטב"א ס"ל שהשליח הוא הבע"ד והיכא שהתבאר שאינו שליח הרי שמוכח בע"ד, אך אכתי אפשר להחשיבו לכחו, וממילא ניתן להענישו על מעשים שנעשו מכחו (לא מטעמא דשליחות), ועי' בנתיה"מ (שם) דס"ל כעין מש"כ .
ראיה כד'. ובב"מ בדף י: רצו להוכיח שחצר משום יד אתרבאי. וז"ל התוס' ר"פ (בד"ה מטעם): "(פי' הקונטרס) מדאצטריך לרבות חצרה דאי סלקא דעתך מטעם שליחות אתרבאי למה לי האי דרשה לרבויי חצרה תיפוק ליה מדכתיב ושלחה דהא אתרבאי שליחות מושלחה וכו' ולא נר' דהא מושלחה לא נפקא לן אלא בר שליחות א"כ אין חצר בכלל דבעי' בר דעת כו' (והוא ביאר את ראיית הגמ' אחרת, וכן התוס' והתוס' רא"ש, בד"ה ואי, ביארו אחרת את הגמ')".
ונר' דסברתו היא ששליח הוא מממש את רצון המשלח, אך חצר מכיון שאינה יכולה לממש את רצונו אין היא יכולה להיות שליח (והאמורא שסבר שהיא שליח ס"ל שמשום שאין לה בחירה לכך חשיב שנעשה הדבר מרצון המשלח).
ראיה כה' – משליחות לדבר עבירה. ולגבי שלד"ע, התוס' בב"מ (י: בד"ה אין) וכ"מ מהתוס' בקי' (לה. בסוד"ה אלא) ומהתוס' והתוס' רא"ש ביבמות (קא: בד"ה וקראו) ס"ל שיש לימוד מדאו' להא דאין שלד"ע (מ'הוא ההוא' או מב' כתובים).
והתוס' (קי' מב: בד"ה אמאי) והתוס' רא"ש (בד"ה כי) ס"ל דאמרי' אין שלד"ע רק כשהשליח יודע על העבירה, ולא כשהשליח שוגג, ומשום שלא שייך לומר דברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין אלא רק כשהשליח מזיד.
הרי שדעת התוס' שמהתורה למדנו את הסברא של דברי הרב כו'. ונר' שלמרות שהיא סברא פשוטה, מ"מ בלי הלימוד מהתורה היינו אומרים שהשליח נשאר שליח, אלא שאין העבירה רמיא על המשלח דדברי הרב יש לשמוע, והתורה באה ללמדנו שאין הוא שליח כלל ומעשיו בטלין, ומשום שהמשלח לא סבר שהשליח יעשה את שליחותו (מכיון דדברי הרב כו'), וא"כ לא גמר דעתיה לשליחות. ולכן אם השליח לא יודע מהעבירה הרי שהמשלח בטוח שהשליח יעשה שליחותו.
ואכן בב"מ בדף י: אמרי' דישלד"ע בחצר, ואמר רבינא דהטעם משום שרק לשליח בר חיובא אמרי' דאין שלד"ע, ור"ס אמר דהטעם משום דמכיון שהחצר אינה יכולה שלא לעשות את השליחות לכך אמרי' בזה שישלד"ע. ואסקי' דנפ"מ בינייהו כהן שאמר לישראל לקדש לו גרושה.
וכתבו התוס' (בד"ה דאמר) וכ"כ התוס' רא"ש והתוס' ר"פ: "וא"ת מאי נפ"מ כו' לרבא דאמר בפ' עשרה יוחסין קידש אינו לוקה ובעל לוקה, וי"ל דכי בעל אח"כ לוקה אף על הקי' כו' א"נ י"ל דאף לרבא נפ"מ דאי יש שליחות חלין הקי' ואי אין שליחות אין חלין הקי'".
הרי שבתירוץ הב' כתבו שביש שלד"ע השליחות והמעשה בטלים, ובתירוץ הא' כתב התוס' רא"ש (בד"ה מיחייב) וכעי"ז כתבו התוס' שאנץ ותלמיד ר"פ (מובא בשטמ"ק): "ולתרוייהו לשני חיילו הקי' ולא פליגי אלא אי מחייב אי לא כו'" .
ונר' שהטעם שהקי' חלו לפי תירוץ זה הוא משום שהמשלח אמר לאשה להתקדש לו בממון השליח שבכה"ג אף אם הנותן אינו שליח מ"מ חלין הקי'. שרק בשביל אמירת הקי' בעי' שליחות ולא בשביל מעשה הקי'.
וז"ל הרא"ש (קי' פ"א סימן ו): "הילך מנה והתקדשי לפלוני ועשאו פלוני שליח אלא שנותן המנה משלו או כשלא עשאו שליח ואמר המקדש הרי את מקודשת לי במנה שנתן ליך פלוני מקודשת".
א"כ לדברינו התוס' ס"ל דאיכא לימוד מדאו' לומר דברי הרב כו' המלמדנו שהשליחות בטלה. ואם הסברא דדברי הרב כו' היא לומר שאין השליח עושה מרצון משלחו, הרי שרק לעניין העבירה שייך לומר כן ולא לגבי חלות המעשה, שהרי סוף סוף חזי' שהשליח לא שמע לרב אלא לתלמיד (ורק לגבי העבירה שייך עדיין לומר שמכיון שאינו מוכרח שהשליח יעשה השליחות לכך אין הפשיעה של המשלח אלא של השליח).
אלא ע"כ דס"ל דמכיון דדברי הרב כו' לכך המשלח לא סבר שהשליח יעשה את שליחותו, ואין לו גמירות דעת בעשיית השליחות, ולהכי אינו שלו כלל.
ובסברת רבינא דאין שלד"ע רק היכא דהשליח בר חיובא, דאמרי' עליה שיפטר הישראל שקידש גרושה לכהן.
כתבו התוס' (בד"ה דאמר) והתוס' רא"ש (בד"ה הני): "וא"ת ואפי' אמר לכהן נמי, וי"ל דכהן מקרי בר חיובא הואיל ואם מקדשה לעצמו חייב אבל ישראל אע"ג דעובר משום לפני עיוור לא תיתן מכשול כשמקדשה לכהן כיון דאי מקדשה לעצמו לא מחייב לא מקרי בר חיובא".
והוסיף התוס' רא"ש: "כיון דכהן הוא חמיר עליו לאו דלא יקח לפי שגרושה אסורה לו וסבור המשלח שלא יעשה שליחותו, אבל ישראל קילא ליה איסור גרושה לכהן ובודאי יעשה שליחותו".
דהיינו אין הטעם בשלד"ע משום שיש עבירה בשליחות, אלא הטעם משום שאין המשלח סבור שהשליח יעשה את שליחותו, שהרי אין לשליח בעלות על שליחותו אלא הוא רק מממש את רצון משלחו, ובשלד"ע אין הוא מממש את רצון המשלח.
עוד מוכח מדבריהם שאף אם השליח עובר על לפני עיוור אין הוא חשוב לשלד"ע (אע"ג שיש עבירה בשליחות). ונר' שטעמם הוא כדכתב התוס' ר"פ (בד"ה להך לישנא): "י"ל דהאי לישנא סבר דבעי' שיהא עובר דברי הרב מן העבירה עצמה וטעמא לפי שבמסכת קי' ילפי' דאין שלד"ע משחוטי חוץ או מטביחה ומכירה, והתם הוא עובר דברי הרב מן העבירה עצמה וכו'".
הרי דס"ל שרק אם תכלית השליחות היא העבירה שייך לומר שהמשלח לא סבר שהשליח יעשה את השליחות .
והתוס' הקשו לר"ס מפרש"י בב"ק בדף עט. שהגנב מתחייב במשיכת השומר ואמאי מתחייב והא אי בעי לא עביד, ותירצו: "וי"ל כיון שאין השומר יודע שהוא גנוב הו"ל כחצר דבע"כ מותיב בה". דהינו לא אמרי' אין שלד"ע בשוגג (וכן סבר הרמב"ן, כאן, שניתן לתרץ, אלא שהוא חלק וסבר שאף בשוגג אמרי' דאין שלד"ע).
ולכאו' ק' למה התוס' הקשו כן רק לר"ס ולא לרבינא (ובאמת הרמב"ן הקשה לשניהם) . אלא שלרבינא כיון שלא ידע דלישתמיט ברור שיעשה את שליחותו (הרי כל חילוקו הוא אי השליח בר חיובא או לא), אך לר"ס שחילק אי לשליח יש בחירה או לא קשה.
ובקי' בדף מג. אמר רבא שאף למאן דס"ל דישלד"ע מ"מ מודה הוא באומר לשלוחו צא ובעול את הערוה שהוא חייב, שהרי לא מצינו בכל התורה כולה זה נהנה וזה מתחייב.
וכתבו התוס' (בד"ה שלא): "מסופק היה ר"י באו' לשלוחו הושט ידך לכד של שמן ותהנה מן הסיכה וכו' והשליח לא ידע דהם של הקדש דהשתא לא עשאו שליח אלא מן ההנאה אם יתחייב המשלח כו' או דלמא זה נהנה וזה מתחייב לא אמרי'".
והתוס' טוך ביאר את הספק, וז"ל: "ומצינו למימר דה"ה רחיצה וסיכה במים ושמן של הקדש, מיהו לא דמי לאכילה ובעילה שהחיוב בשביל האכילה והבעילה שנהנה השליח, אבל ברחיצה וסיכה החיוב הוי בשביל שנתן לו רשות להפסיד ההקדש וכו' ועוד מצינו למימר כו' דלא מרבי' שליחות במעילה אלא כעין שליחות תרומה שאין לתורם שום הנאה וכו'" .
הרי דס"ל שהחסרון הוא משום הנאת השליח, ולא משום שאין למשלח צד הנאה בזה. ולכאו' נר' שסברתן היא דכיון שיש לשליח הנאה, א"כ אין כל עשייתו בשביל המשלח אלא גם לשם הנאתו.
א"כ התוס' והתוס' רא"ש ס"ל שאין לשליח שום צד של בעלות על השליחות, אלא הוא רק האופן של הביצוע של המעשה, והרצון למעשה נעשה ע"י המשלח. ובשלד"ע התורה הפקיעה את השליחות מכיון שאין המשלח סבור שתעשה שליחותו ואין רצון הבעלים לקניין .
ראיה כו'. בדין מצוה לקיים דברי המת. דעת ר"ת (תוס' גיטין יג. בד"ה והא) והרא"ש (כתובות פ"י סימן כב) דאמרי' מצוה לקיים דברי המת רק בממון שהשלישו קודם שמת (אף אם הוא בריא) בידי שליש לשם הציווי, ומשום כך לא זכו היורשים בירושה, וכמש"כ המרדכי (ב"ב סימן תרל).
ונר' דסברתם היא שאין דיבור איש יכול להשפיע כלום ולא ליצור איזה חובה על היורשים, אא"כ הוא מקנה את הממון לשליש בתנאים מסויימים, שאז הממון שייך קניינת למה שהתנה, ואין הבת יכולה למכור את הירושה, בגלל שהיא לא זכתה בה, וכמפורש בתוס' (כתובות סט: בד"ה וכי) ובתוס' רא"ש (שם) דהיכא דשייך מצוה לקיים דברי המת לא מצו היורשים למכור כלל, שהרי הם לא ירשו את אותו ממון .
ואף השטמ"ק (בד"ה וכתב הריב"ש) כתב שהתוס' נחלקו על רש"י, וס"ל שרק ביש תועלת במכירתו (שהקניין יתפס) שייך לומר מצוה לקיים דברי המת.
ונר' שהתוס' והרא"ש הולכים לשיטתם, שבמינוי השליח אין השליח מקבל שום בעלות על ממון השליחות, אלא הוא רק מבצע את דברי הבעלים כיד אריכתא. וממילא לא מצינו שניתן לתת צד של בעלות בממון בלי עשיית קניין, ולכך התוס' והרא"ש פירשו שנעשה כאן קניין בידי השליש.
ראיה כז'. איתא בנדרים בדף עב: בעי ר"ח בעל מהו שיפר בלא שמיעה וכו' ת"ש האו' לאפוטרופוס כל נדרים שנודרת אשתי וכו' הפר והפר לה יכול יהו מופרים תלמוד לומר אשה יקימנו ואשה יפרנו דברי רבי יאשיה, א"ל ר' יונתן מצינו בכל התורה כולה שלוחו של אדם כמותו, והא לא שמיע ליה וכו'.
וכתב הרא"ש (בד"ה והא): "והא לא שמיע ליה, ושמיעת האפוטרופוס אינה כשמיעת בעל ואע"פ שעשאו שליח להפר דבמידי דממילא לא שייך מינוי שליחות".
וביארו הקצוה"ח (סימן קפב ס"ק א) שבדבר שצריך את גוף האדם לא מועיל שליחות כי אף אם נאמר שתהא חשובה עשייתו כעשיית משלחו, מ"מ הרי שאין השליח עשה בגוף המשלח, ע"ש.
א"כ אין השליח נחשב כבעה"ד שנאמר שעשייתו תהא כעשיית משלחו, ויחשב שנעשה הדבר ע"י הבע"ד ובגוף הבע"ד, וכמו שנר' שסוברים רש"י והרי"ד (התבאר לעיל, בשיטת רש"י).
אלא ס"ל לרא"ש שהשליח רק מבצע את רצון הבעלים, ולעולם אין השליח חשוב לבע"ד אלא רק למקל ביצוע .
ראיה כח' – זכות האב בביתו. ובגיטין בדף סד: תנן נערה המאורסה היא ואביה מקבלין את גיטה, ר"י או' אין ב' ידים זוכות כא' אלא אביה מקבל גיטה בלבד.
וכתבו התוס' והתוס' רא"ש (שם בד"ה נערה, וכ"כ בקי' בדף מג: בתוד"ה תנן, ובתוס' רא"ש בד"ה נערה): "דה"ה קטנה, והא דנקט נערה להודיעך כחו דר"י וכו' והא דאמרי' בגמ' יד יתירא זכי לה רחמנא היינו יד האב דיד עצמה עיקר שיש לה בבגרות ולא ניתן לה יד האב לבטל כח ידה, ור"י סבר דבטל כח ידה ונתן לה יד האב (פי': "ור"י סבר להסיר כח ידה ניתן לה יד האב", תוס' רא"ש)".
הרי שרבנן סברי שיד הבת היא העיקרית ולאב ניתן ג"כ יד וקי"ל כוותייהו, ואילו ר"י סבר שלמרות שהיא העיקרית, מ"מ ניתן יד לאב ואין ב' ידים זוכות כא' ומימלא התבטל כח ידה. א"כ ס"ל שאין האב בע"ד על ביתו אלא הוא רק מבצע את רצון הבת ולעולם היא העיקרית.
ובקי' בדף ה. אמרי' שא"א ללמוד שאשה תקנה בכסף מקניין שטר וביאה דמה להנך שכן ישנם בע"כ, וכ"ת כסף נמי בע"כ באמה עבריה באישות מיהא לא אשכחן.
וכתבו התוס' (בד"ה שכן): "פי' בקונ' וכו' כסף באמה עבריה, וק' לר"ת וכו' א"כ מאי קאמר ר"ה לקמיה כסף באישות מיהא לא אשכחן בע"כ הלא האב מקדש ביתו קטנה בכסף בע"כ, ואו' ר"ת כיון דאב במקום ביתו קאי אין זה חשוב בע"כ כיון שהוא מדעתו של אב (אין כוונת התוס' שלא אכפת לנו מדעתה דאזלי' בתר דעת האב, וכמש"כ הריטב"א, אלא הם סוברים שבאמת הולכים אחר דעתה וזה ג"כ דעתה חשוב) וכו' (והם תירצו את הקושיא , ואח"כ כתבו:) ויש מיישבים את פי' הקונ' דוודאי זה חשוב בע"כ מכירה של אמה העברייה שחוב הוא לה ואם היתה בת דעת לא היתה מתרצית, אבל קידושי קטנה לאו חוב הוא לה כמו מכירה וסופה עומדת לינשא אם היתה בת דעת היתה מתרצית ולא חשיב על כרחה [וכתב בגליון התוס' טוך: "אע"פ שפעמים מוסרה למנוול ומוכה שחין, מ"מ אין חוב לה כמו המכירה"]".
הרי דאזלי' בתר דעת האישה ובקי' אמדי' דעתה דניחא לה, ואילו במכירה אמדי' דלא ניחא לה .
ואכן בגיטין בדף כא. אמרי' דשליחות לקבלה נמי אשכחן בע"כ שכן אב מקבל גט לביתו קטנה בעל כרחה. הרי שהאב הוא שליח של ביתו, והתוס' דס"ל שהאב רק מממש את רצון ביתו, היינו משום דס"ל שהשליח רק מממש את רצון המשלח, ואינו הבע"ד .